College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-10-2001, AD4953, AWB 01/55

No. AWB 01/55 17 oktober 2001

12510

A, te B, appellante,

gemachtigde: mr P. van Lingen, advocaat te Alkmaar,

tegen

burgemeester en wethouders van Hoorn, verweerders,

gemachtigde: mr L.A.A. van Wakeren, werkzaam bij de gemeente Hoorn.

1. De procedure

Op 18 januari 2001 heeft appellante beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 7 december 2000. Bij dit besluit hebben verweerders beslist op het bezwaar van appellante tegen de last onder dwangsom haar tuincentrum niet open te stellen in strijd met de Winkeltijdenwet.

Op 7 maart 2001 hebben verweerders een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 31 augustus 2001 hebben verweerders, deels op verzoek van het College, nog een aantal stukken overgelegd.

Op 5 september 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, alwaar partijen hun standpunt onder meer aan de hand van kaarten en luchtfoto's nader hebben toegelicht. Tevens was ter zitting aanwezig C, directeur van appellante.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Winkeltijdenwet (Wet van 21 maart 1996, Stb. 182, verder ook: de Wet) is als volgt bepaald:

" Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.

(…).

1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.

Het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (Besluit van 21 maart 1996, Stb. 183, verder ook: het Vrijstellingenbesluit) bepaalt onder meer:

" Artikel 13 begraafplaatsen

1. De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, gelden niet ten aanzien van winkels, waar uitsluitend of hoofdzakelijk bloemen en planten plegen te worden verkocht en die zijn gelegen op een afstand van ten hoogste 100 meter van de publieksingang van een begraafplaats, gedurende de openingstijden van die begraafplaats.

(…)."

In de Winkeltijdenverordening gemeente Hoorn, vastgesteld op 3 juli 1996, ( hierna: de Verordening) is het volgende bepaald:

" Artikel 5 Zon- en feestdagenregeling

1. De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder a en b van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen, zon- en feestdagen per kalenderjaar.

2. (…)."

In de Algemene wet Bestuursrecht (hierna: de Awb) is voorts het volgende bepaald:

" Artikel 5:22

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.

3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet."

Tenslotte is in de Gemeentewet het volgende bepaald:

" Artikel 125

1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.

2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante exploiteert een tuincentrum op het perceel D te Hoorn. Naast dit tuincentrum bevindt zich een terrein waarop de gemeentelijke begraafplaats is gevestigd, alsmede een parkeerterrein, een strooiveld en een crematorium. Het crematorium en het strooiveld behoren in eigendom toe aan de PC Coöperatieve vereniging voor uitvaartverzorging. (hierna: de Coöperatieve vereniging).

- De afstand tussen de ingang van het tuincentrum en de in het geldende bestemmingsplan aangegeven ingang van de begraafplaats bedraagt ruim meer dan 100 meter.

- De afstand tussen de ingang van het tuincentrum en het strooiveld bedraagt minder dan 100 meter.

- Op 14 juni 2000 hebben verweerders de Coöperatieve vereniging geschreven een toegang die was aangebracht tussen de bij het tuincentrum van appellante behorende parkeerterrein en het strooiveld, onrechtmatig te achten.

- Op 26 juni 2000 heeft de Coöperatieve vereniging appellante verzocht deze toegang af te sluiten.

- Bij brief van 27 juli 2000 hebben verweerders appellante verzocht deze toegang af te sluiten.

- Bij brief van 27 juli 2000 hebben verweerders appellante bericht als volgt te hebben besloten:

- Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 6 september 2000 bezwaar gemaakt.

- Op 1 november 2000 is appellante ter zake van haar bezwaar gehoord door verweerders Commissie bezwaar- en beroepschriften, die op 14 november 2001 een advies heeft uitgebracht.

- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.

- De toegang van de openbare weg tot het tuincentrum van appellante kan worden afgesloten en wordt ook afgesloten wanneer het tuincentrum van appellante gesloten is. Slechts via deze toegang is de toegang via parkeerterrein van appellante tot het strooiveld vanaf de openbare weg bereikbaar.

- Het parkeerterrein behorende bij de begraafplaats en het parkeerterrein van appellante zijn door een permanent gesloten hek gescheiden. In het verleden heeft tussen partijen de afspraak bestaan dat dit hek bij bijzondere gelegenheden geopend zou kunnen worden.

3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerders

Verweerders hebben zich op het standpunt gesteld dat appellante, reeds omdat de toegang tot het tuincentrum op meer dan 100 meter afstand is gelegen van de in het geldende bestemmingsplan aangegeven ingang van de begraafplaats aan de D, niet kan profiteren van de vrijstelling als bedoeld in artikel 13 van het Vrijstellingenbesluit.

Onder begraafplaats in de zin van dit artikel dient volgens verweerders in casu te worden verstaan de begraafplaats inclusief het crematorium en het strooiveld.

Ook indien het crematorium, respectievelijk het strooiveld gezamenlijk dan wel afzonderlijk als begraafplaats in de zin van artikel 13 van het Vrijstellingsbesluit Winkeltijdenwet zouden moeten worden aangemerkt kan appellante niet van voormelde vrijstelling profiteren nu de directe toegang, zijnde de toegang die van het parkeerterrein van appellante naar het strooiveld was gerealiseerd, niet als publieksingang kan worden beschouwd. Deze toegang bestaat overigens niet meer. De afstand tussen de ingang van het tuincentrum en die van het crematorium bedraagt meer dan 100 meter.

Van de zijde van verweerders en de gemeente Hoorn is aan appellante nimmer een toezegging gedaan betreffende de mogelijkheid het tuincentrum op zondagen, niet-zijnde koopzondagen, geopend te hebben. Appellante heeft verwezen naar verklaringen van het Ministerie van Economische Zaken. Aan eventuele toezeggingen van die zijde zijn verweerders niet gebonden.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft voor zover thans van belang - samengevat - het volgende aangevoerd.

Bij de beslissing tot aankoop van het betrokken perceel is voor appellante van groot belang geweest dat dit perceel pal naast een begraafplaats lag, juist in verband met de mogelijkheid ingevolge artikel 13 van het Vrijstellingsbesluit iedere zondag geopend te zijn. In de gemeente Obdam is ten aanzien van een ander tuincentrum van appellante de toepasselijkheid van dit artikel wèl aanvaard.

De directeur van appellante (hierna: C) heeft zich, voordat hij overging tot de aankoop van het perceel in Hoorn, gewend tot het ministerie van Economische Zaken. Daar is hem - aan de hand van door hem meegenomen plattegronden en bouwtekeningen - meegedeeld dat hij voldeed aan het afstandscriterium, zodat, wanneer hij ervoor zorgde dat met de opbrengst van de verkoop van bloemen en planten tenminste 80 % van de omzet zou worden behaald, hij onder het bereik van de vrijstelling zou vallen. Nadat het tuincentrum was gerealiseerd en er over de zondagsopening een geschil was ontstaan met de gemeente Hoorn, heeft C wederom een gesprek op het ministerie gehad, met, naar hem werd meegedeeld, deskundigen op dit terrein, die hem nadere uitleg hebben gegeven en hem nogmaals hebben bevestigd dat het tuincentrum in de gegeven situatie met succes een beroep op de vrijstellingsbepaling zou kunnen doen. Dit is hem ook bij faxbericht van 25 augustus 1998 bevestigd.

De discussie heeft zich toegespitst op het afstandscriterium. Het gaat er volgens appellante om wat als ingang tot de begraafplaats moet worden gezien. Verweerders zien er aan voorbij dat sedert enige jaren naast de algemene begraafplaats ook een crematorium met daarnaast een strooiveld is. Dat het begrip begraafplaats zo beperkt zou moeten worden opgevat dat er ook daadwerkelijk mensen begraven moeten liggen, kan in redelijkheid niet worden aanvaard. Zowel het gebouw van het crematorium als het strooiveld zijn eigendom van de private organisatie, de Coöperatieve vereniging. Het crematorium en het strooiveld dienen voor de toepassing van artikel 13 van het Vrijstellingsbesluit afzonderlijk als begraafplaats in aanmerking te worden genomen. Uit de kadastrale tekeningen blijkt dat het tuincentrum niet verder dan 100 m verwijderd ligt van zowel het strooiveld als het crematorium en dus ook van de ingang die uitkomt op het strooiveld.

Aanvankelijk was het de bedoeling om tussen de parkeerplaatsen van het tuincentrum en die van de begraafplaats een verbinding aan te brengen, zodat bij drukte over en weer gebruik van de parkeerplaatsen gemaakt kon worden. De kosten voor het aanleggen van de verbinding zouden voor rekening komen van C. De gemeente zou de kosten voor een schuifhek betalen. C heeft de verbinding aangebracht en betaald, maar de gemeente is in mei 1998 eenzijdig op de afspraken teruggekomen. Hieruit moge blijken dat de gemeente niet steeds van mening is geweest dat slechts via de door haar als publieksingang bestempelde ingang toegang tot het terrein van de Coöperatieve vereniging kon worden verkregen.

Oorspronkelijk was er sprake van één ingang tot het terrein waarop de begraafplaats, het crematorium, het strooiveld en het tuincentrum zijn gelegen. Deze ingang bevond zich ongeveer op de plaats waar de huidige ingang van het tuincentrum ligt. Later is de huidige toegangsweg gerealiseerd. Appellante is van mening dat gegeven de oude situatie het verleggen van deze weg geen gevolgen mag hebben voor de toepasselijkheid van het Vrijstellingenbesluit.

Na 8 januari 1999 is appellante opnieuw in onderhandeling getreden met de Coöperatieve vereniging over het realiseren van een directe toegang tussen de achterzijde van het strooiveld en het parkeerterrein van het tuincentrum. Begin dit jaar zijn daarover afspraken gemaakt, waarbij ook de gemeente belang leek te hebben. Uit de stukken moge blijken dat de Coöperatieve vereniging thans uitsluitend onder druk van de gemeente haar toestemming heeft opgeschort. De gemeente Hoorn handelt in strijd met de ook in haar handelen naar burgerlijk recht in acht te nemen algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de Coöperatieve vereniging onder druk te zetten de gerealiseerde toegang te sluiten. De Coöperatieve vereniging is gaarne bereid haar medewerking aan de heropening van de toegang te geven indien het geschil tussen de gemeente Hoorn en appellante tot een oplossing komt.

De recent gerealiseerde toegang ziet uitsluitend op het strooiveld. De koopovereenkomst en de leveringsakte tussen gemeente en de Coöperatieve vereniging hebben alleen betrekking op het crematorium. De toegangsweg naar het crematorium en het strooiveld loopt over de algemene begraafplaats. Onmogelijk kan deze toegangsweg als de enige publieksingang tot het crematorium en het strooiveld worden beschouwd.

Appellante voldoet aan het omzetcriterium. Terecht heeft de bezwaarschriftencommissie van verweerders gemeente overwogen dat de last onder dwangsom uitsluitend is gebaseerd op het afstandcriterium. Dit brengt mee dat verweerders het omzetcriterium niet alsnog als subsidiaire grond voor de last onder dwangsom kunnen aanvoeren.

5. De beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de bevoegdheid van het College om van het geschil kennis te nemen, van welke bevoegdheid partijen overigens in deze zaak zijn uitgegaan, wordt als volgt overwogen.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Winkeltijdenwet, in samenhang gelezen met de geschiedenis van de totstandkoming van de voorganger van deze Wet, de Winkelsluitingswet 1976, blijkt dat de wetgever aan het College de bevoegdheid heeft toegekend kennis te nemen, aanvankelijk van specifiek omschreven, doch sedert de inwerkingtreding van de aanpassingswetgeving per 1 januari 1994 (Stb. 1993, no. 650) van alle op grond van deze wet genomen besluiten. Het College verbindt hieraan de slotsom dat de wetgever hiermee kennelijk heeft beoogd versnippering van rechtsmacht tegen te gaan.

Hoewel bij een strikt tekstuele uitleg van artikel 10 van de Winkeltijdenwet twijfel mogelijk is over het antwoord op de vraag of het onderhavige besluit is te beschouwen als een besluit als in dat artikel genoemd, moet van bevoegdheid van het College worden uitgegaan. Immers, het bestreden besluit, waarmee wordt beoogd de naleving van hetgeen in het kader van de Winkeltijdenwet is bepaald af te dwingen, staat in onlosmakelijk verband met de materie ten gronde. Gelet op doel en strekking van artikel 10 van de Winkeltijdenwet, waarbij aan het College terzake van de materie ten gronde uitdrukkelijk competentie is verleend ten aanzien van alle op grond van deze wet genomen besluiten, alsmede op grond van overwegingen, ontleend aan de wenselijkheid van concentratie van rechtspraak, is het College ook in geschillen als het voorliggende bevoegd te achten.

Het bestreden besluit moet in verband met het vorenstaande worden aangemerkt als een besluit waartegen beroep bij het College mogelijk is.

Aldus ziet het College zich vervolgens geplaatst voor de beantwoording van de vraag of de onderhavige last onder dwangsom terecht is opgelegd.

Dienaangaande overweegt het College allereerst dat verweerders terecht hebben geoordeeld dat het tuincentrum van appellante niet onder de reikwijdte van de in artikel 13, eerste lid, van het Vrijstellingenbesluit neergelegde vrijstellingsbepaling valt.

Gelet op de tekst en geschiedenis van totstandkoming van artikel 13 van het Vrijstellingenbesluit kan als publieksingang in ieder geval niet worden aangemerkt een ingang welke toegang tot een begraafplaats verschaft via een op ieder moment naar believen van een particuliere eigenaar afsluitbaar terrein, reeds omdat de toegang tot een begraafplaats gedurende de openingstijden van die begraafplaats via een zodanige ingang niet is gewaarborgd. Dit maakt dat de recent gecreëerde opening tot de begraafplaats (inclusief het crematorium en het strooiveld), respectievelijk tot het strooiveld niet als publieksingang kan worden aangemerkt.

Als publieksingang kan reeds om eerstgemelde reden ook niet worden aangemerkt een ingang via een hek tussen de parkeerplaats van de begraafplaats en die van appellante nu de parkeerplaats van appellante ook slechts bereikbaar is via de ingang van de D naar het tuincentrum van appellante.

De opvatting dat een niet meer bestaande situatie recht geeft op een vrijstelling als bedoeld in artikel 13 van het Vrijstellingenbesluit vindt geen steun in het recht. Het College kan derhalve daarlaten of de situatie zoals door appellante geschetst op enig moment in overeenstemming met de werkelijkheid is geweest.

Appellante heeft voorts betoogd dat crematorium en strooiveld zijn aan te merken als afzonderlijke begraafplaats, binnen een straal van honderd meter waarvan het tuincentrum is gelegen. In dit betoog kan het College appellante niet volgen, reeds omdat het crematorium respectievelijk het strooiveld slechts kan worden bereikt via de toegang tot de begraafplaats aan de D en daarmee de toegang tot het crematorium respectievelijk het strooiveld zodanig afhankelijk is dat deze geen zelfstandige betekenis heeft voor de toepassing van artikel 13 van het Vrijstellingenbesluit.

Het College is niet gebleken van enige toezegging met betrekking tot zondagsopening van de zijde van verweerders of van de gemeente van verweerders.

Nu op grond van het vorenoverwogene de door appellante gestelde afstanden tot het crematorium respectievelijk strooiveld geen betrekking hebben op de publieksingang daarvan en vaststaat dat de ingang van appellantes tuincentrum op meer dan 100 meter afstand van de enig aanwezige publieksingang ligt, kan appellante niet met succes een beroep op artikel 13 van het Vrijstellingenbesluit doen. De vraag of in appellantes tuincentrum uitsluitend of in hoofdzaak bloemen en planten worden verkocht kan derhalve onbesproken blijven.

Het voorgaande leidt het College tot het oordeel dat de door appellante op zondagen voorgenomen openstelling van haar tuincentrum buiten de door verweerders op basis van de Verordening toegestane openstellingen, een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet zal opleveren.

Gelet op het bepaalde bij artikel 125 van de Gemeentewet gelezen in samenhang met artikel 5:32 van de Awb komt aan verweerders de bevoegdheid toe om bestuursdwang toe te passen en - in beginsel - om in plaats daarvan een last onder dwangsom op te leggen.

Met betrekking tot de keuze van verweerders voor de last onder dwangsom overweegt het College als volgt.

De onderhavige last is niet een reactie op een reeds begane overtreding, maar is opgelegd ter voorkoming daarvan.

Gelet op het door appellante geuite voornemen om het tuincentrum ook te zullen openstellen op niet door verweerders aangewezen zondagen, en in aanmerking genomen het feit dat ter zake van de openstelling van dit tuincentrum door appellante in het verleden opgelegde dwangsommen zijn verbeurd, hebben verweerders zich naar oordeel van het College terecht op het standpunt gesteld dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit gevaar bestond dat appellante haar tuincentrum op evenbedoelde zondagen in strijd met het bij en krachtens de Winkeltijdenwet bepaalde zou openstellen. Verweerders konden er dan ook in redelijkheid van uitgaan dat appellante niet vrijwillig zou overgaan tot het gesloten houden van haar tuincentrum op de bedoelde zondagen en zo, met gevaar van precedentwerking, de concurrentieverhoudingen zou schaden. Aldus waren verweerders hier, naar het oordeel van het College, bevoegd de gewraakte last onder dwangsom preventief op te leggen.

In hetgeen appellante overigens naar voren heeft gebracht heeft het College onvoldoende aanknopingspunten kunnen vinden voor het oordeel dat verweerders van deze bevoegdheid onrechtmatig gebruik hebben gemaakt.

De slotsom moet zijn dat het beroep ongegrond verklaard dient te worden

Het College ziet geen aanleiding een der partijen met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in de kosten van deze procedure te veroordelen.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.