College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-08-2002, AE6773, AWB 00/641

No. AWB 00/641 2 augustus 2002

18050

1. Electrabel Nederland N.V., te Zwolle;

2. Essent Energie Productie B.V., te's-Hertogenbosch;

3. N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland, te Borssele;

4. E.ON Benelux Generation N.V., te Voorburg;

5. Reliant Energy Power Generation Benelux B.V., te Utrecht,

(voorheen: N.V. Elektriciteits-Productiemaatschappij Oost- en Noord Nederland,

N.V. Elektriciteitsproductiemaatschappij Zuid-Nederland, N.V. Elektriciteitsbedrijf Zuid-Holland en N.V. UNA), appellanten,

gemachtigde: mr J.K. de Pree, advocaat te 's-Gravenhage,

tegen

de Directeur Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), te 's-Gravenhage, verweerder,

gemachtigde: mr A.Th. Meijer, advocaat te 's-Gravenhage.

1. De procedure

Op 31 juli 2000 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 19 juni 2000, nr. 00-013.

Bij dit besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen het Besluit van 30 september 1999, nr. 002 (Stcrt. 1999,190), tot vaststelling van de tariefstructuren, bedoeld in artikel 26 e, (thans: artikel 36), van de Elektriciteitswet 1998.

Op 27 oktober 2000 zijn de gronden van het beroep ingediend.

Appellanten hebben zich op 22 december 2000 gewend tot de president van het College met het verzoek onder meer het aangevallen besluit bij wege van voorlopige voorziening te schorsen. Dit verzoek is afgewezen bij uitspraak van de president van 22 maart 2001, nrs. 01/01 t/m 01/05.

Op 28 februari 2001 heeft het College een verweerschrift van verweerder ontvangen.

Bij beschikking van 19 september 2001 heeft het College beslist op het verzoek van verweerder om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht ten aanzien van een aantal producties.

Appellanten en verweerder hebben bij brieven van 19 april 2002 nog enige nadere stukken toegezonden.

Op 1 mei 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De regelgeving

Artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna ook: Awb) luidt als volgt:

" Geen beroep kan worden ingesteld tegen:

a. een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel,

(…)"

Artikel 18 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie luidt als volgt:

" (…)

4. Op de bevoegdheid van het College zijn de artikelen 8:1, derde lid, 8:2, 8:3 en 8:6, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing."

Artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 luidde van 1 juli 1999 tot 10 augustus 2000 als volgt:

" 1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit, met uitzondering van een besluit als bedoeld in de artikelen 76 en 98 tot en met 101, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

(…)"

Bij Koninklijk Besluit van 20 juli 2000 (Stb. 2000, 318) is onder meer bepaald dat op

10 augustus 2000 artikel 69, onderdeel O, van de Gaswet in werking treedt, bij welk artikel 82 van de Ewet 1998 is gewijzigd. Artikel 82 van de Ewet 1998 luidt sedertdien als volgt:

" 1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit, met uitzondering van een besluit als bedoeld in de artikelen 76 en 98 tot en met 101, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Voorzover een besluit, genomen op grond van artikel 27 of 31, aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift, kan een belanghebbende in afwijking van artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

(…)"

Aan de toelichting op de Nota van wijziging van 2 december 1999 (Tweede Kamer, 1999-2000, 26 463, nr. 7) met betrekking tot het voorstel dat leidde tot de Gaswet is het volgende ontleend:

" De wijziging in artikel 43, onderdeel 4 [nadien vernummerd tot artikel 69, onderdeel O, van de Gaswet], vloeit voort uit de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van het stellen van nadere regels ten aanzien van het netbeheer en de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers (Kamerstukken II 1998/99, 26 303) in de Eerste Kamer. Tijdens die behandeling zegde de Minister van Economische Zaken toe bij de eerste gelegenheid in de Elektriciteitswet 1998 de mogelijkheid op te nemen om bezwaar en beroep in te stellen tegen de vaststelling van tariefstructuren en voorwaarden (Kamerstukken I 1998/99 26 303, nr 225f, blz. 1-2, en Handelingen I 1999, blz. 1482-1483)."

Artikel 27 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:

" Artikel 27

De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel met betrekking tot de tariefstructuren dat de elementen en wijze van berekening beschrijft van het tarief waarvoor afnemers zullen worden aangesloten op een net, van het tarief waarvoor transport van elektriciteit, met inbegrip van de invoer, uitvoer en doorvoer van elektriciteit, ten behoeve van afnemers zal worden uitgevoerd en van het tarief waarvoor de systeemdiensten zullen worden verricht en de energiebalans wordt gehandhaafd."

Artikel 29 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:

" Artikel 29

1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht, of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van ontvangst van de elektriciteit.

2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.

3. Onze Minister stelt vóór 1 juli 1999 de tariefdrager vast voor het transportafhankelijke element van het tarief, bedoeld in het eerste lid. (…)"

Artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 luidde van 1 juli 1999 tot 1 januari 2001 als volgt:

" 1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot:

a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net,

b. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het meten van gegevens betreffende het transport van elektriciteit en de uitwisseling van meetgegevens,

c. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet enerzijds en afnemers en de overige netbeheerders anderzijds zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van de systeemdiensten,

d. de gebiedsindeling van de netbeheerders,

e. de regeling van de samenwerking tussen de netbeheerders ten aanzien van de uitvoering van de taken, bedoeld in de onderdelen a, b en c, alsmede ten behoeve van het waarborgen van het netbeheer van alle netten en het transport van elektriciteit in buitengewone omstandigheden,

f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.

2. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, worden in ieder geval de voorwaarden opgenomen met betrekking tot de programma-verantwoordelijkheid, waarbij wordt bepaald dat de programma-verantwoordelijkheid kan worden overgedragen aan een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon, met uitzondering van een netbeheerder."

Door gedeeltelijke inwerkingtreding van artikel 16 van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector zijn met ingang van 1 januari 2001 vijf leden aan artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 toegevoegd, die als volgt luiden:

" 3. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt in ieder geval een regeling opgenomen voor het bepalen van de omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over landsgrensoverschrijdende netten en voor het toewijzen van de beschikbare capaciteit op die netten,

waaronder tevens begrepen wordt het veilen van capaciteit dan wel het volgens een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit, en het toewijzen van capaciteit die een afnemer niet gebruikt. De voorwaarden bevatten de nodige voorzieningen gericht op het voorkomen van belemmeringen voor goede marktwering.

4. De omvang van de capaciteit die toegewezen kan worden door middel van een veiling of een andere marktconforme methode is ten hoogste de totale omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over landsgrensoverschrijdende netten na aftrek van:

a. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet reserveert om noodzakelijk transport van elektriciteit in het kader van onderlinge hulp en bijstand ten behoeve van de instandhouding van de integriteit van de netten te kunnen uitvoeren,

b. de hoeveelheid capaciteit die wordt toegewezen op grond van artikel 13 van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector en

c. de hoeveelheid capaciteit die de directeur van de dienst op grond van artikel 26 heeft bestemd voor bepaalde verzoekers om transport van elektriciteit.

Artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:

" 1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:

a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,

b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,

c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,

d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en

e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 5 juli 1999 heeft verweerder van de gezamenlijke netbeheerders een voorstel ontvangen met betrekking tot de tariefstructuren, bedoeld in de artikelen 25 en 26c (thans 27 en 34) van de Elektriciteitswet 1998.

- Op 7 juli 1999 heeft verweerder besloten toepassing te geven aan de procedure, neergelegd in afdeling 3.4 van de

Algemene wet bestuursrecht.

- Bij brief van 27 juli 1999 hebben appellanten aan verweerder hun zienswijze toegezonden.

- Op 29 juli 1999 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Namens N.V. Elektriciteitsbedrijf Zuid-Holland is bij die gelegenheid

het woord gevoerd.

- Bij brief van 26 augustus 1999 heeft verweerder de gezamenlijke netbeheerders verzocht het door hen ingediende voorstel

te wijzigen.

- Op 23 september 1999 hebben de gezamenlijke netbeheerders verweerder een aangepast voorstel doen toekomen.

- Bij besluit van 30 september 1999, nr. 002 (Stcrt. 1999, 190), heeft verweerder de tariefstructuren, verder ook aan te duiden

als TarievenCode, vastgesteld.

- Binnen het elektriciteitsnetwerk zijn verschillende netvlakken te onderkennen. Voor de berekening van de

transportafhankelijke kosten is in de TarievenCode uitgegaan van de volgende indeling:

- Extra hoogspanning (EHS);

- Hoogspanning (HS);

- Tussenspanning (TS);

- Middenspanning (MS);

- Trafo MS/LS;

- Laagspanning (LS).

- Ten aanzien van de vaststelling van het transportafhankelijke tarief is voorts het volgende bepaald.

b. aan verbruikers 75 procent van de som van de transport-afhankelijke kosten van EHS en HS netten alsmede de transport-afhankelijke kosten met betrekking tot de overige netvlakken wordt toegerekend, een en ander volgens het cascade-beginsel, bedoeld in 3.6.1 en volgende.

(…)

Toegerekende kosten aan producenten EHS+HS

-----------------------------------------------------

Totale invoeding op EHS+HS in kWh

- Bij brief van 10 november 1999 hebben appellanten, allen producenten die zijn aangesloten op een net op EHS of HS

niveau, bezwaar gemaakt tegen het besluit van 30 september 1999.

- Bij brief van 11 januari 2000 zijn de gronden van het bezwaar ingediend.

- Op 23 maart 2000 hebben appellanten hun bezwaar mondeling toegelicht.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

- Hangende het beroep bij het College heeft verweerder bij besluit van 16 november 2000, nr. 00-068 (Stcrt. 2000, 224), na

bezwaar door appellante gehandhaafd bij besluit van 5 december 2001, de TarievenCode gewijzigd. Daarbij is, voor zover

thans van belang, besloten artikel 3.4.1 van de TarievenCode als volgt vast te stellen:

" Voor de bepaling van het transport-afhankelijke tarief vindt een toerekening van de in 3.2.2, onder a, genoemde kosten plaats tussen producenten enerzijds, verbruikers anderzijds, aldus dat:

a. aan producenten die zijn aangesloten op een net op EHS-niveau of op een net op HS-niveau 25 procent van de som van de transport-afhankelijke kosten met betrekking tot die netvlakken wordt toegerekend;

b. aan verbruikers 75 procent van de som van de transport-afhankelijke kosten van EHS en HS netten alsmede de transport-afhankelijke kosten met betrekking tot de overige netvlakken wordt toegerekend, een en ander volgens het cascade-beginsel, bedoeld in 3.6.1 en volgende."

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het door appellanten gemaakte bezwaar, voorzover gericht tegen artikel 3.7.8 van de TarievenCode, gegrond verklaard en dit artikel met ingang van 1 januari 2000 gewijzigd. Voor het overige heeft hij de bezwaren ongegrond verklaard. Verweerder heeft hiertoe overwogen:

" Transport onafhankelijk tarief

36 Het transport onafhankelijke deel van het transporttarief betreft kosten die onafhankelijk zijn van de getransporteerde hoeveelheid elektriciteit, maar die wel direct met het transport van de elektriciteit verband houden. De transport onafhankelijke kosten worden in rekening gebracht bij iedere afnemer, dus zowel bij producenten als bij verbruikers. De omvang van deze kosten hangt samen met het aantal handelingen dat de netbeheerder per afnemer van de transportdiensten moet verrichten, los van het transport van elektriciteit. Men moet daarbij denken aan de meteropname, de verbruiksadministratie, de debiteurenadministratie en de incasso.

(…)

Transport afhankelijk tarief

38 Het transport afhankelijke deel van het transporttarief (hierna: TAVT) wordt wel gerelateerd aan de hoeveelheid getransporteerde elektriciteit. De kosten worden (ook) betaald door producenten en verbruikers.

97 De bezwaarmakers zijn van mening dat de Tarievencode discriminatoir is. Deze mening deelt de directeur DTe niet. De directeur DTe ziet in dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld. De Directeur DTe is echter van oordeel dat er, gelet op het bovenstaande, sprake is van een objectief herkenbaar onderscheid tussen producenten die op EHS- en HS-netten invoeden én producenten die op lagere netten invoeden. Het volledig doorbelasten van de kosten van de hogere netten via het cascadestelsel aan uitsluitend de uiteindelijke afnemers zou naar het oordeel van de Directeur DTe niet in overeenstemming zijn met het kostenveroorzakingsprincipe, daar dan de producent die invoedt op EHS- en HS-netten niet meebetaalt aan het transport van zijn product naar de marktplaats. Van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen beide groepen producenten cq. van discrimininatie van de producenten die op HS- of EHS-net invoeden is naar het oordeel van de directeur DTe geen sprake. De bezwaren hiertegen van SEP en EPON ca. zijn op grond van het bovenstaande ongegrond.

(…)

99 (…) Uit voorgaande volgt dat er geen sprake is van benadelen of bevoordelen van decentrale of centrale producenten. Naar het oordeel van de directeur DTe kan in dit verband dan ook niet worden gesproken van een "steunmaatregel", laat staan van een "met staatsmiddelen bekostigde steunmaatregel". (…)

4. De besluiten van 16 november 2000 en 5 december 2001

Bij zijn besluit van 16 november 2000, nr. 00-068 heeft verweerder onder meer de TarievenCode gewijzigd in dier voege dat partijen die via de landsgrensoverschrijdende netten elektriciteit invoeren ten behoeve van de Nederlandse markt, worden vrijgesteld van het betalen van het landelijk uniform producenten transporttarief.

Bij besluit van 5 december 2001 heeft verweerder onder meer de bezwaren van appellanten tegen deze wijziging ongegrond verklaard.

Bij laatstvermeld besluit is onder meer het volgende overwogen:

" 10. (…) De achtergrond van deze wijziging is als volgt. In Europees verband

zijn in het kader van het zogenaamde Florence-overleg afspraken gemaakt om de vrijmaking van de intracommunautaire handel in elektriciteit verder te bevorderen. Onderdeel daarvan is een voorlopig systeem om de kosten, die de nationale Transmissie- en Systeembeheerders (de TSO's), dienen te maken ten behoeve van landsgrensoverschrijdende elektriciteitstromen, nader te identificeren, te berekenen en te verrekenen. Daarbij is vastgelegd dat de wijze van verrekening naar de nationale gebruikers van de transmissiediensten overgelaten wordt aan de nationale autoriteiten en dat dit op een wijze dient te geschieden die niet discrimineert tussen gebruikers en de handel niet verstoort. Bedoelde afspraken houden tevens in dat de landsgrensoverschrijdende stromen niet apart zullen worden belast. Bovendien zullen de afspraken verder worden uitgewerkt door de verhouding tussen dat deel van de transmissiekosten dat door producenten wordt betaald en dat deel wat door eindverbruikers wordt betaald op Europees niveau te harmoniseren.

Afgesproken is het voorlopig verreken-systeem in werking te doen treden op 1 oktober 2000 en te laten gelden voor een periode van een jaar. In dat jaar zal een permanent systeem worden uitgewerkt voor de kostenverdeling en tarifering van de landsgrensoverschrijdende handel in elektriciteit. Ook zullen in die periode verdere afspraken worden gemaakt over de harmonisatie van de eerdergenoemde verdeling tussen producenten en eindverbruikers. De afspraken zijn onderschreven door de Raad van Ministers (energie) van de Europese Unie tijdens hun bijeenkomst op

30 mei 2000.

5. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben ter ondersteuning van hun beroep - samengevat - het volgende aangevoerd.

5.1 Invoering van een producententransporttarief.

De netbeheerders hebben op aanwijzing van verweerder het voorgestelde artikel 5.4.1.1

- waarin het LUP voor een nader te bepalen periode werd vastgesteld op 0% - geschrapt. Verweerder heeft daarbij evenwel niet aangegeven welke van de in artikel 36, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 genoemde belangen tot die aanwijzing noopten. Door aldus de TarievenCode in zijn algemeenheid te toetsen is verweerder buiten zijn bevoegdheden getreden.

Het standpunt van verweerder dat het kostenveroorzakingsbeginsel noopt tot invoering van een producententransporttarief dat hoger is dan 0% is onjuist. De transportafhankelijke kosten worden niet door de producenten, maar door de gebruikers veroorzaakt. Evenmin verplicht artikel 29 tot invoering van een zodanig tarief, hetgeen reeds blijkt uit het feit dat de producenten op de lagere spanningsniveaus een dergelijk tarief niet verschuldigd zijn.

Het producententransporttarief is ingevoerd op een tijdstip waarop de belangrijkste buitenlandse concurrenten een zodanig tarief niet behoefden te betalen. Als gevolg hiervan zullen appellanten op de buitenlandse markt niet meer kunnen concurreren.

De laatste zinsnede van artikel 3.4.1, aanhef en sub a : "(…), onder producenten moet in dit verband tevens worden verstaan partijen die via de landsgrens overschrijdende netten zijn aangesloten op het Nederlandse hoogspanningsnet (EHS en HS)" is niet verenigbaar met het Europese recht. Omdat alle verbindingen met het buitenland hoogspanningsleidingen zijn dient een buitenlandse producent die in Nederland wil verkopen altijd het tarief te betalen. Aldus wordt hij in een nadeliger positie gebracht dan (sommige) Nederlandse concurrenten. Appellanten verwijzen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) van 2 april 1998 in de zaak C-213/96 (Outokumpu Oy, Jur. 98, P. I-1801).

Appellanten voegen hieraan toe dat door hen niet wordt beoogd dat slechts het LUP op import wordt afgeschaft. Dit zal leiden tot een (nog) ongunstiger positie van de Nederlandse producenten. Het uitsluitend heffen van een producententarief van Nederlandse producenten is in strijd met artikel 36, eerste lid, onder c en d, van de Elektriciteitswet 1998.

Het producententarief had in elk geval niet mogen worden ingevoerd voor het jaar 2000, het laatste jaar waarin het Protocol - de afspraak tussen producenten en distributie-bedrijven - nog gold, omdat niet vaststaat dat dit tarief onder die afspraak kan worden doorberekend aan de afnemers.

5.2 Discriminatie.

Artikel 3.5.1 van de TarievenCode maakt onderscheid tussen producenten die invoeden op de hogere netvlakken en producenten die invoeden op de lagere netvlakken. Artikel 29 van de Elektriciteitswet staat het maken van een dergelijk onderscheid niet toe. Verweerders standpunt dat de lagere netvlakken de functie vervullen van "marktplaats", zodat een rechtvaardiging voor het onderscheid is gelegen in het beperkter gebruik van de transportcapaciteit door de op die lagere netvlakken invoedende producenten, verdraagt zich bovendien niet met het gekozen "point-tariff" stelsel. Voor zover door het invoeden op de lagere netvlakken kosten worden bespaard, dient dit niet te worden gecompenseerd door vrijstelling van het LUP, maar door toepassing van artikel 5.2.1 van de TarievenCode door de netbeheerders. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat door de vrijstelling van het LUP voor producenten die invoeden op lagere netvlakken enig te rechtvaardigen doel wordt gediend.

Het onderscheid dat wordt gemaakt tussen de genoemde categorieën van producenten is voorts in strijd met artikel 7, vijfde lid, van Richtlijn 96/92/EG van het Europees parlement en de Raad van 19 december 1996, betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (hierna: de Elektriciteitsrichtlijn), waarin is bepaald dat de netbeheerder zich moet onthouden van iedere vorm van discriminatie tussen gebruikers of categorieën van gebruikers van het net.

Bedoeld onderscheid levert verder strijd op met artikel 82 juncto 86, eerste lid EG, aangezien de netbeheerders gedwongen worden te discrimineren en aldus misbruik te maken van hun machtspositie, en met artikel 87 in samenhang met 88, tweede en derde lid EG aangezien aan bepaalde producenten een financieel voordeel wordt toegekend ten opzichte van hun concurrenten.

5.3 De hoogte van het producententransporttarief.

De "ruwe schatting" die door verweerder is gehanteerd vormt onvoldoende onderbouwing voor de keuze van een producententarief van 25%. Verweerder had zijn ingrijpen in de marktverhoudingen deugdelijk economisch moeten onderbouwen en met onafhankelijk onderzoek moeten staven. De vergelijking met in het buitenland gehanteerde percentages volstaat niet, omdat een vergelijking is gemaakt met landen met zeer afwijkende geografische omstandigheden. In meer met Nederland vergelijkbare en uit oogpunt van concurrentie belangrijker landen wordt juist geen transporttarief geheven.

5.4 De besluiten van 16 november 2000 en 5 december 2001.

Het standpunt van verweerder dat het afschaffen van het LUP op import aansluit bij de ontwikkelingen in andere landen is onjuist. Indien er een LUP wordt geheven, is de heffing op import noodzakelijk om te voorkomen dat de concurrentiepositie van de producenten die invoeden op de hogere netvlakken op de binnenlandse markt verder wordt verzwakt. Appellanten lijden door de afschaffing onevenredige schade. De resultaten van het Florence-overleg noodzaakten verweerder ook niet om import vrij te stellen van het LUP.

5.5 Appellanten hebben ter zitting voorts betoogd dat een rapport van het economisch onderzoeksinstituut NERA (National Economic Research Associates) van 15 januari 2002 over de economische effecten van het LUP-tarief bevestigt dat de Tarievencode, mede zoals nadien gewijzigd bij het besluit van 16 november 2000, in strijd is met de belangen van artikel 36 Elektriciteitswet 1998. Volgens het rapport leidt het LUP tot een verlaging van de doelmatigheid van de elektriciteitssector. Het LUP leidt er immers toe dat afnemers ondoelmatige keuzes maken, waardoor de productiekosten stijgen en de ondoelmatige handel op de markt wordt bevorderd.

Appellanten hebben hieraan toegevoegd dat het NERA-rapport bevestigt dat de stelling van verweerder dat afschaffing van het LUP op import aansluit bij ontwikkelingen in andere landen, alsmede dat steeds meer landen voor een vergelijkbare wijze van kostentoedeling kiezen, feitelijk onjuist is. Ook bevestigt het NERA-rapport dat marktverstoringen worden veroorzaakt doordat producenten die op lagere spanningsniveaus invoeden vrijgesteld zijn van het LUP.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 De in geding zijnde bepalingen van de TarievenCode zijn besluiten, genomen op grond van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1998. Ook voorzover deze besluiten zijn aan te merken als algemeen verbindende voorschriften stonden hiertegen dus ingevolge artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 naar zijn tekst per 10 augustus 2000 de rechtsmiddelen open die de Awb biedt. Het College volgt het oordeel van de president in zijn uitspraak van 22 maart 2001 dat geen onderscheid gemaakt moet worden tussen besluiten die dateren van vóór en na 10 augustus 2000. Het College maakt de hiertoe strekkende overwegingen van de president tot de zijne. Het College acht zich dan ook bevoegd kennis te nemen van het beroep en verweerder was bevoegd op het bezwaarschrift te beslissen.

6.2 Bij het geven van de aanwijzing aan de netbeheerders om voor wat betreft de hoogte van het LUP een ander percentage dan 0 vast te stellen is verweerder naar het oordeel van het College gebleven binnen de grenzen van de hem in artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 toegekende bevoegdheden. Verweerder heeft - onder hantering als uitgangspunt van het kostenveroorzakingsprincipe - in het bijzonder het belang van een doelmatig functioneren van de elektriciteitsvoorziening in aanmerking genomen.

Appellanten hebben onder verwijzing naar het hiervoor vermelde NERA-rapport de doelmatigheid van het invoeren van een producententransporttarief voor uitsluitend producenten die invoeden op de hogere netvlakken bestreden. Invoering van een dergelijk LUP leidt volgens appellanten onder meer tot ontwijkingsgedrag bij deze producenten en daarmee tot ondoelmatige investeringen in de lagere netvlakken.

Het College overweegt te dien aanzien dat op zichzelf niet is uit te sluiten dat in sommige gevallen investeringen in de lagere netvlakken zullen plaatsvinden in situaties waarin dit minder doelmatig is. Verweerder heeft dit ook niet ontkend. Daar staat evenwel tegenover dat door het geven van een financiële prikkel tot het benutten van de lagere netvlakken, netkosten kunnen worden bespaard en netverliezen vermeden, en wellicht uiteindelijk ook kan worden bespaard op de hogere spanningsniveaus, omdat daar investeringen achterwege kunnen blijven. Aan dit argument heeft verweerder bij het innemen van zijn standpunt dat het belang van een doelmatig functioneren van de elektriciteitsvoorziening en van het doelmatig handelen van de afnemers door het uitsluitend opleggen van een uniform producententransporttarief aan producenten die invoeden op de hogere netvlakken wordt bevorderd, doorslaggevende betekenis kunnen toekennen. De in artikel 5.2.1 van de TarievenCode aan de netbeheerder toegekende afwijkingsbevoegdheid biedt een voorziening die slechts voor bijzondere gevallen geldt. Toepassing van deze bepaling is dus niet geëigend om te voorzien in een algemene regeling die, als hiervoor overwogen, door verweerder op goede gronden is getroffen.

Ook overigens heeft hetgeen van de zijde van appellanten is aangevoerd het College niet tot de overtuiging kunnen brengen dat verweerder de belangen, genoemd in artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998, onvoldoende in acht heeft genomen. Verweerder heeft zijn standpunt dat de concurrentiepositie van appellanten ten opzichte van buitenlandse producenten niet wezenlijk wordt geschaad, gestaafd met een verwijzing naar de in Europees verband gemaakte en te maken afspraken in het kader van de totstandkoming van een geharmoniseerd tariefsysteem, waarvan een producententarief dat in verschillende landen ook reeds bestaat onderdeel zal vormen. Het College acht hiermede voldoende aannemelijk gemaakt dat op dit punt het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt door de invoering van het LUP niet in het gedrang komt.

Met betrekking tot de grieven die zijn aangevoerd tegen de laatste zinsnede van artikel 3.4.1, aanhef en sub a , zoals dit luidde tot 1 januari 2001 (de bepaling dat ook bij import van elektriciteit het producententarief geldt), overweegt het College als volgt.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof wordt artikel 90 EG (artikel 95 EG-Verdrag vóór

1 mei 1999) geschonden wanneer een binnenlandse belasting op het ingevoerde en op het nationale product op verschillende wijze en volgens verschillende modaliteiten worden berekend, waardoor het ingevoerde product, zij het slechts in sommige gevallen, zwaarder wordt belast (onder meer arrest van het Hof van 26 juni 1991, Commissie /Luxemburg,

C-152/89, Jurispr. blz. I-1341, punt 20). Hetgeen door appellante is aangevoerd en overigens is gebleken, biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat bij de berekening van het LUP gesproken kan worden van zodanige verschillen in wijze en modaliteiten. Tevergeefs doet appellante in dit verband een beroep op het arrest van het Hof in de zaak Outokompu Oy. Die zaak handelt immers over een gedifferentieerd tarief naar gelang van het productieprocédé van binnenlandse elektriciteit, tegenover een eenvormig tarief voor ingevoerde elektriciteit, terwijl het thans in geding zijnde tarief voor alle, zowel buitenlandse als Nederlandse invoeders op de hogere netvlakken uniform is. Weliswaar zijn de invoeders op de lagere netvlakken dit tarief niet verschuldigd, maar dit houdt verband met het feit dat zij ook geen gebruik maken van die hogere netvlakken. Van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen invoeders op lagere en die op hogere netvlakken kan, naar het College hierna onder 6.3 overweegt, niet worden gesproken.

De conclusie is dat niet gebleken is van enig aanknopingspunt voor het oordeel dat artikel 90 EG zou zijn geschonden.

Appellantes betoog dat het tariefstelsel tevens een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve invoerbeperking vormt en als zodanig verboden is bij artikel 28 EG (artikel 30 EG-Verdrag vóór 1 mei 1999), treft evenmin doel. Zodanige maatregel moet immers naar werking en gevolgen worden onderscheiden van belastingmaatregelen zodat bezwaarlijk kan worden aangenomen dat een zelfde belasting tegelijkertijd een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking en een binnenlandse belasting kan zijn, naar het Hof reeds bij arrest van 4 april 1968 overwoog (Fink-Frucht, 27/67, Jurispr. blz. 328). Naar vaste rechtspraak van het Hof is artikel 28 EG dan ook niet van toepassing op heffingen die door artikel 90 EG worden beheerst, zoals in dit geding aan de orde (zie onder meer arrest van 22 maart 1977, 74/76, Iannelli, Jurispr. 1977, blz. 557, en arrest van 16 december 1992, C-17/91, Lornoy, Jurispr. blz I-6554, punt 25).

Met betrekking tot de stelling van appellanten dat het LUP niet had mogen worden ingevoerd onder de gelding van het Protocol wordt overwogen dat destijds het transportdeel van de kosten verdisconteerd was in de vastgestelde tarieven. Van dit transportdeel moet het later ingestelde producententransporttarief geacht worden onderdeel uit te maken. Het ontbreken van de mogelijkheid om laatstbedoeld tarief nog eens afzonderlijk in rekening te brengen bij de distributiebedrijven behoefde voor verweerder derhalve geen aanleiding te vormen af te zien van de invoering van het LUP voor het jaar 2000.

6.3 Het betoog van appellanten dat verweerder zich niet op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de verplichting tot het invoeren van een LUP rechtstreeks voortvloeit uit de Elektriciteitswet 1998, faalt. Ingevolge artikel 1 van die wet is iedereen die een aansluiting heeft op een net een afnemer. Ingevolge artikel 29, zoals dit is komen te luiden na invoeging van het amendement Crone (TK 1998-1999, 26303 nr. 18), dient het tarief te worden berekend bij iedere afnemer van elektriciteit of hij nu elektriciteit ontvangt of invoedt. Terecht heeft verweerder derhalve ook producenten - die immers aan beide criteria voldoen - aangemerkt als afnemers ten aanzien van wie een transporttarief moet worden berekend.

Het College deelt voorts niet de opvatting van appellanten dat voormeld artikel 29 niet toestaat dat voor bepaalde categorieën van producenten - zij die invoeden op de lagere netniveaus - geen transporttarief, althans een percentage van 0, is vastgesteld. Meergenoemd amendement Crone is in de wet opgenomen, juist omdat het transport van elektriciteit van de hogere netvlakken naar de lagere extra kosten met zich brengt en deze kosten, die niet door de decentrale producenten worden veroorzaakt, in het producententarief verwerkt dienen te worden. De omstandigheid dat in het ontwerp tot wijziging van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector in verband met de financiering van de tegemoetkoming aan de elektriciteitsproductiesector uit de algemene middelen

(TK 2001-2002, 28174 nr. 8) is voorgesteld artikel 29 aan te vullen met de bepaling dat het transporttarief voor verschillende invoeders in hoogte kan verschillen, maakt niet dat voordien een dergelijke interpretatie aan dit artikel niet kon worden gegeven.

Met betrekking tot de gestelde strijd van artikel 3.5.1 van de TarievenCode met de Elektriciteitsrichtlijn wordt het volgende overwogen.

In deze richtlijn zijn geen bepalingen opgenomen omtrent de vaststelling van de tarieven, verbonden aan transport of afname van elektriciteit. De Elektriciteitsrichtlijn geeft slechts in het algemeen regels met betrekking tot de liberalisering van de elektriciteitsmarkten. Daarbij is bepaald, dat de openstelling van de productiemarkt dient te geschieden op basis van objectieve, transparante en niet-discriminerende criteria, waarbij de situatie van zelfopwekkers en onafhankelijke producenten binnen dat kader in acht moet worden genomen.

Appellanten betogen tevergeefs dat sprake is van discriminatie tussen afnemers, omdat decentrale invoeders geen LUP dienen te betalen en centrale invoeders wel. Naar het oordeel van het College kan niet worden gesproken van een ongerechtvaardigd onderscheid, aangezien aan de invoeders op hogere netvlakken een andere dienst wordt geleverd dan aan de invoeders op lagere netvlakken. Decentrale producenten zijn geen LUP verschuldigd voor de elektriciteit die zij op lagere spanningsniveaus invoeden, omdat zij geen gebruik maken van het transportnetwerk om de door hen opgewekte energie naar de markt te transporteren. Het College acht daarom geen grond aanwezig voor het oordeel dat de invoering van het LUP voor producenten die invoeden op de hogere netvlakken in strijd is met artikel 7, vijfde lid, van de Elektriciteitsrichtlijn.

Om gelijke redenen faalt het betoog van appellanten dat het onderscheid tussen centrale en decentrale producenten strijd oplevert met artikel 82 juncto 86, eerste lid, EG. Nu blijkens het vorenstaande geen sprake is van het aanzetten tot ongeoorloofd gedrag - van discriminatie is immers geen sprake - dient de vraag of verweerder ten aanzien van de netbeheerders een maatregel heeft genomen die onverenigbaar is met de gemeen-schappelijke markt in de zin van voormeld artikel 82 reeds hierom ontkennend te worden beantwoord.

Appellanten hebben in het verband van hun vorenvermeld betoog voorts een beroep gedaan op de artikelen 87 en 88, derde lid EG.

Dienaangaande overweegt het College dat volgens de rechtspraak van het Hof een overheidsmaatregel is te beschouwen als een steunmaatregel in de zin van deze artikelen wanneer het gaat om een rechtstreeks of onrechtstreeks met staatsmiddelen toegekend voordeel, en een maatregel om de ondernemingen in een bepaalde sector vrij te stellen van de geldelijke lasten die voortvloeien uit de normale toepassing van een algemeen stelsel, zonder dat deze vrijstelling gerechtvaardigd is door aard of opzet van dit stelsel, zodanige steunmaatregel kan zijn (arrest van 24 januari 1978, Van Tiggele, zaak 82/77, Jurispr. 1978, blz. 25, r.o. 25; arrest van 13 oktober 1982, Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor, 213-215/82, Jurispr. 1982, blz. 3583, r.o. 22; arrest van 2 juli 1974, Italië/Commissie, 173/73, Jurispr. 1974, blz. 719, r.o. 15; arrest van het Gerecht van eerste aanleg van

12 december 1996, Air France, T-358/94, Jurispr. 1996, blz. II-2133, punten 63 en 64).

Van zodanig, in genoemde rechtspraak bedoeld voordeel dat niet wordt gerechtvaardigd door aard of opzet van het stelsel, kan in het licht van voorgaande overwegingen niet worden gesproken. Ook overigens ziet het College in hetgeen appellante heeft aangevoerd, geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het bestreden onderscheid dat de Tarievencode tussen categorieën producenten maakt, een steunmaatregel in de zin van artikel 87 EG zou vormen.

Derhalve kan geen sprake zijn van schending van het door appellante ingeroepen artikel 88, derde lid, EG, dat anders dan artikel 87 rechtstreeks toepasselijk is en voorschrijft elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig ter kennis te brengen van de Europese Commissie, opdat deze haar opmerkingen kan maken. Het College kan daarom de vraag of de Commissie formeel, in de zin van artikel 88, derde lid, EG, tijdig van bestreden tariefstelling op de hoogte is gebracht, onbeantwoord laten.

Overigens draagt de Commissie blijkens haar bericht van 7 december 2001 kennis van de Tarievencode en heeft zij kennelijk geen aanleiding gezien met betrekking tot het bestreden onderscheid de in artikel 88, tweede lid, EG bedoelde procedure aan te vangen.

6.4 Appellanten hebben betoogd dat verweerder het voorstel van de netbeheerders om de hoogte van het LUP vast te stellen op 25% niet zonder nader onderzoek had mogen volgen. Het College deelt die opvatting niet. De netbeheerders, die op dit terrein deskundig geacht kunnen worden, hebben aan hun voorstel een schatting van de door de producenten veroorzaakte netkosten ten grondslag gelegd, waarvan door appellanten niet is aangetoond dat deze onjuist is. Het aan de hand van deze schatting vastgestelde percentage komt voorts in grote trekken overeen met de percentages die in andere Europese landen worden opgelegd en heeft - naar van de zijde van verweerder onweersproken is gesteld - geen bezwaren opgeroepen in het overleg tussen de lidstaten over de harmonisatie van tariefsystemen en bij de Europese Commissie.

6.5 Op het besluit van verweerder van 16 november 2000, gehandhaafd bij besluit van

5 december 2001 is, voor zover dit strekt tot wijziging van artikel 3.4.1, aanhef en onder a, van de TarievenCode, het bepaalde in artikel 6:19, eerste lid van de Awb van toepassing. Appellanten hebben gesteld dat door deze wijziging de reeds bestaande ondoelmatigheid en het discriminatoire karakter van het LUP nog worden vergroot. Verweerder heeft in zijn verweerschrift en ter zitting uiteengezet dat de afschaffing van het LUP op geïmporteerde stroom enerzijds zijn grondslag vindt in twijfel over de feitelijke mogelijkheden om het tarief daadwerkelijk op te leggen - dit in verband met de omstandigheid dat buitenlandse elektriciteitsproducenten geen aansluiting hebben op een elektriciteitsnet dat wordt beheerd door een Nederlandse netbeheerder - en anderzijds in de resultaten van het meergenoemde overleg in Europees verband, dat heeft geleid tot afspraken met betrekking tot het toepassen van verrekeningssystemen ten aanzien van landsgrensoverschrijdende elektriciteitsstromen, welke afspraken tevens inhouden dat bedoelde stromen niet apart worden belast.

Uit het voorgaande blijkt dat verweerder van zijn bevoegdheid om over te gaan tot wijziging van de TarievenCode gebruik heeft gemaakt op grond van argumenten, ontleend aan voortschrijdend inzicht met betrekking tot de uit oogpunt van doelmatigheid en internationale stroomlijning meest gewenste tariefstructuren.

Naar het oordeel van het College heeft hij daarmede de grenzen van zijn bevoegdheid niet overschreden. Het College is niet gebleken dat bij de wijziging de belangen, genoemd in artikel 36 van de Elektriciteitswet, onvoldoende in acht zijn genomen, noch dat verweerder hierbij anderszins onrechtmatig heeft gehandeld.

Aangezien niet is gebleken dat de bestreden besluiten onrechtmatig zijn, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.