College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-09-2002, AE8688, AWB 01/633

No. AWB 01/633 27 september 2002

9500

1. Essent Zuid B.V., te Waalre,

2. Edon Groep B.V., te Zwolle,

appellanten,

gemachtigde: mr J.K. de Pree, advocaat te Den Haag,

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, te Den Haag,

gemachtigde: mr R. Ludding, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Op 3 augustus 2001 heeft het College een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij appellanten hoger beroep instellen tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 21 juni 2001 met kenmerk MEDED 99/2633-SIMO.

Deze uitspraak heeft betrekking op een besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: de d-g NMa) van 20 oktober 1999 met betrekking tot het tot stand brengen van een concentratie.

Bij brief van 2 oktober 2001 zijn de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Op 12 december 2001 heeft de d-g NMa een memorie ingediend.

Bij brief van 14 mei 2002, ingekomen op 15 mei 2002, heeft de d-g NMa met betrekking tot een groot aantal, nog niet overgelegde stukken verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Gelet op de ongestructureerdheid van dit verzoek en de korte termijn voor de zitting, heeft het College na overleg met de d-g NMa het verzoek aangehouden tot de zitting.

De zaak is door het College behandeld ter zitting van 24 mei 2002, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Aan de zijde van de d-g NMa zijn mede verschenen mr N.A.J. Vossestein en mr S.W. Slot, beiden werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. Aan de zijde van appellanten is mede verschenen A, werkzaam bij appellanten.

Ter zitting is afgesproken dat één bepaald stuk (bijlage 38 bij stuk 134), dat tussen partijen niet vertrouwelijk is, alsnog aan het College zal worden toegezonden opdat het College dit stuk bij zijn oordeelsvorming kan betrekken. Het verzoek om geheimhouding als bedoeld in artikel 8:29 van de Awb is vervolgens ter zitting ingetrokken en de in het schrijven van 14 mei 2002 bedoelde (vertrouwelijke) stukken zijn niet alsnog overgelegd. Bij brief van 13 juni 2002 heeft het College van de zijde van de d-g NMa een groot aantal stukken ontvangen met een hernieuwd verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb. Het College heeft in het in die brief aangevoerde geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen en heeft de desbetreffende stukken teruggestuurd. Op 20 juni 2002 van appellanten ontvangen stukken en een reactie van de d-g NMa hierop zijn eveneens geretourneerd. Op 5 juli 2002 heeft het College het stuk ontvangen waarvan ter zitting was afgesproken dat het alsnog zou worden overgelegd.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De toepasselijke artikelen van de Mededingingswet (hierna: de Mw) luiden als volgt:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

i. economische machtspositie: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen;

(…).

Onder een concentratie wordt verstaan:

a. het fuseren van twee of meer voorheen van elkaar onafhankelijke ondernemingen;

b. het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door

1°. een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die reeds zeggenschap over ten minste een onderneming hebben, of

2°. een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze;

c. de totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, en die er niet toe leidt dat de oprichtende ondernemingen hun marktgedrag coördineren.

1. De directeur-generaal deelt binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.

2. De directeur-generaal kan bepalen dat voor een concentratie een vergunning is vereist, indien hij reden heeft om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.

1. Het is verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen, waarop een mededeling op grond van artikel 37, eerste lid, dat een vergunning is vereist, betrekking heeft.

2. Een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.

(…)

4. Een vergunning kan onder beperkingen worden verleend; aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 28 april 1999 is aan de d-g NMa een voornemen gemeld over te gaan tot een concentratie, bestaande uit PNEM/MEGA Groep N.V. (hierna: PNEM/MEGA) en N.V. EDON Groep (hierna: EDON). Eerstgenoemde vennootschap was actief in de provincies Limburg en Noord-Brabant, laatstgenoemde in de provincies Groningen, Drenthe, Overijssel en Flevoland. Beide vennootschappen waren werkzaam op de gebieden elektriciteit, gas, warmte, aan energie verwante producten en diensten, afvalstoffen, telecommunicatie en kabelnetwerken. De aandeelhouders van PNEM/MEGA en EDON zouden, in ruil voor de door hen gehouden aandelen, aandelen verkrijgen in de tot stand te brengen fusievennootschap.

- Wat betreft de activiteiten op het gebied van de productie van elektriciteit, de levering van elektriciteit en de compostering van afvalstoffen, heeft de d-g NMa bij besluit van 15 juni 1999 bepaald dat voor de concentratie vergunning is vereist omdat hij reden had om aan te nemen dat als gevolg van de concentratie een economische machtspositie kon ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd (het criterium van artikel 37 Mw).

- Op 15 juli 1999 heeft de d-g NMa de aanvraag van PNEM/MEGA en EDON om een vergunning voor het tot stand brengen van vorenbedoelde concentratie ontvangen.

- Na ontvangst van de aanvraag heeft de d-g NMa, in aansluiting op de meldingsfase, terzake nader onderzoek doen verrichten.

- Op 18 augustus 1999 heeft de d-g NMa PNEM/MEGA en EDON verzocht om aanvullende informatie, welke de d-g NMa op 26 augustus 1999 heeft ontvangen.

- Op 17 september 1999 heeft de d-g NMa de zogenoemde punten van overweging, inhoudende zijn voorlopige bevindingen, aan PNEM/MEGA en EDON gezonden.

- Bij brief van 30 september 1999 hebben PNEM/MEGA en EDON hun zienswijzen naar aanleiding van de punten van overweging naar voren gebracht.

- Vervolgens hebben PNEM/MEGA en EDON zogenoemde remedies voorgesteld.

- Bij besluit van 20 oktober 1999 - tekstueel gecorrigeerd en gerectificeerd bij brief van 21 oktober 1999; hierna ook wel aan te duiden als het bestreden besluit - heeft de d-g NMa - voorzover hier van belang - het standpunt ingenomen dat door de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor het verwerken van GFT-afval op significante wijze wordt belemmerd (punt 225 van dit besluit). De door PNEM/MEGA en EDON voorgestelde alternatieve verbintenissen kunnen dit mededingingsrechtelijke bezwaar echter wegnemen. De d-g NMa verleent in zoverre de vergunning onder het voorschrift dat het rechtstreekse of middellijke belang van EDON in VAM Wijster Compostering wordt afgestoten (optie I) of dat het rechtstreekse of middellijke 50%-belang in AVRAM Compostering BV en in PURVA BV wordt afgestoten (optie II). Dit voorschrift wordt ook aangeduid als desinvestering II.

- Tegen dit besluit hebben PNEM/MEGA en EDON bij brief van 30 november 1999, aangevuld bij brief van 27 januari 2000, beroep ingesteld bij de rechtbank. Het beroep is bij faxbericht van 18 april 2001 beperkt tot het gedeelte van het besluit dat betrekking heeft op het composteren van GFT-afval.

- Op 3 december 1999 is de concentratie tot stand gebracht, als gevolg waarvan de fusievennootschap Essent N.V. (hierna: Essent) is ontstaan. Die vennootschap is houdster van de aandelen van Essent Zuid B.V., de (rechts)opvolgster van PNEM/MEGA, en van Edon Groep B.V., de (rechts)opvolgster van EDON.

- Per 1 januari 2000 is het belang in AVRAM Compostering BV afgestoten.

- Bij uitspraak van 21 juni 2001, verzonden op 4 juli 2001, heeft de rechtbank het tegen het besluit van 20 oktober 1999, zoals gerectificeerd bij brief van

21 oktober 1999, ingestelde beroep ongegrond verklaard.

- Bij brief van 4 oktober 2001, ingekomen op 8 oktober 2001, hebben appellanten hangende hun hoger beroep tegen die uitspraak de president van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het voorschrift tot afstoting van het belang in PURVA BV totdat het College uitspraak heeft gedaan. Bij uitspraak van 19 oktober 2001, no. AWB 01/793, heeft de president het verzoek afgewezen.

- In december 2001 is het belang in PURVA BV afgestoten.

3. Het bij de rechtbank bestreden besluit

De punten 180 tot en met 225 van het besluit van 20 oktober 1999 hebben betrekking op de compostering van GFT-afval.

In punt 183 wordt geconstateerd dat er een relevante productmarkt is voor het composteren van GFT-afval en in punt 187 dat er geografisch bezien sprake is van een nationale markt.

De punten 195 t/m 226 van dat besluit luiden als volgt:

" Marktvolume en marktaandelen

202. Onderstaande tabel geeft weer de marktaandelen van partijen met betrekking tot de vergunde capaciteit, de daadwerkelijk ingezette capaciteit en de technische capaciteit.

(…)

208. Uit tabel 3 blijkt duidelijk dat ongeacht of het marktaandeel wordt gemeten in vergunde capaciteit dan wel in gecomposteerd GFT-afval, de combinatie PNEM/MEGA-EDON veruit de grootste partij is. Voorts blijkt uit deze tabel ook dat een aantal installaties meer GFT-afval heeft verwerkt dan de vergunde capaciteit. Deze overschrijdingen hebben al dan niet plaatsgevonden met een gedoogbeschikking of na overleg met het bevoegde gezag, bijvoorbeeld om calamiteiten op te lossen. Met name de installaties van PNEM/MEGA of EDON hebben meer verwerkt dan vergund. Ook blijkt dat met name PNEM/MEGA en EDON beschikken over voldoende extra technische capaciteit.

209. Het hebben van een zeer aanzienlijk marktaandeel vormt, aldus vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, een bijzonder belangrijke aanwijzing voor het bestaan van een economische machtspositie, in het bijzonder wanneer de marktaandelen van de andere marktpartijen veel kleiner zijn. In het onderhavige geval is hiervan sprake. In casu zullen de fuserende partijen een marktaandeel van ca. 46-49% hebben en zijn zij verreweg de grootste onderneming op de betreffende markt.

211. Voorts zijn door diverse marktpartijen de volgende factoren genoemd als factoren die de toegang tot de Nederlandse markt bemoeilijken:

. de strenge milieu-eisen;

. de uitgebreide, complexe en langdurige vergunningsprocedures en locatieproblemen;

. de GFT-composteringsmarkt en groen-composteringsmarkt staan onder invloed van nieuwe technologieën zoals vergisten (VAM/VAGRON) en biomassa thermische conversie (Cuyk, onderdeel van PNEM/MEGA).

Daardoor ontstaat extra concurrentie en verkorte afschrijvingsduur van de investeringen, met een moeilijker toetreding als gevolg.

. langlopende contracten vormen een belemmering voor nieuwe toetreders die zich richten op organisch afval van de gemeenten.

. voorts is aangegeven dat langlopende contracten ook concurrentiebelemmerend werken omdat bij het aflopen van een contract van bijv. 25.000 ton per jaar de bestaande verwerker als enige op dat moment de exacte verwerkingscapaciteit beschikbaar heeft. Er is een beperkt inzicht in alle contracten. Andere verwerkers kunnen niet of in beperkte mate op het moment van aanbesteden een dergelijke capaciteit voor dergelijke aanbestedingen reserveren of leeg laten staan. Deze problematiek speelt sterker bij kleine composteerders dan bij grote composteerders.

. aanbod van GFT-afval:

- er is voldoende verwerkingscapaciteit in Nederland gebouwd, toetreding betekent ergens anders leegstand ten koste van andere verwerkers.

- er is een beperkte groei of krimp van het aanbod van GFT-afval.

217. Andere verwerkingsmethoden vormen geen alternatief. Storten of verbranden van GFT is verboden op grond van milieuwetgeving of anderszins maatschappelijk onwenselijk verklaard. Slechts afgekeurde compost en residuen kunnen worden gestort. Los van het feit dat het verboden is, zijn de stort- of verbrandingstarieven veel hoger.

218. Door sommige marktpartijen is als alternatief voor composteren van GFT-afval vergisten genoemd. Vergisten is het afbreken van organische afvalstoffen door micro-organismen onder anaërobe omstandigheden; dit in tegenstelling tot composteren, waarbij het bewerken van organische afvalstoffen gebeurt door micro-organismen onder aërobe omstandigheden. Als nadeel wordt genoemd de hoge kosten (ca. f 150-200 per ton). Op dit moment zijn er twee exploitanten die vergisten, Spinder en Arcadis Heidemij. De techniek is echter op dit moment kostbaar en nog onbetrouwbaar.

223. Voor huishoudelijk afval geldt dat de gemeenten er zorg voor moeten dragen dat het afval wordt ingezameld. De gemeenten zijn hierbij, voor zover zij besluiten de inzameling niet door hun eigen reinigingsdiensten te laten doen maar door een particulier bedrijf, de aanbieders van afval en daarmee de vragers van inzameldiensten. Juist doordat gemeenten afzonderlijke contracten afsluiten voor de inzameling en de verwerking van huishoudelijk afval met afzonderlijke aanbieders van beide diensten, kan het ontstaan van een verticaal geïntegreerde onderneming die beide diensten gezamenlijk kan aanbieden, effecten hebben op de markt voor inzameling van huishoudelijk afval (in casu huishoudelijk GFT-afval) als op de markten voor verwerking (in casu composteren).

224. Hoewel ook in het onderhavige geval sprake is van verticale integratie (de fusiepartners zijn zowel afvalbewerkers als inzamelaars) en dit de fuserende partijen een zeker voordeel geeft ten opzichte van niet-geïntegreerde marktpartijen levert de onderhavige concentratie voor wat betreft dit aspect vooralsnog geen mededingingsrechtelijke problemen op. Partijen hebben aangegeven dat de nieuwe combinatie ca. 15% marktaandeel heeft op de Nederlandse inzamelingsmarkt. Het exacte percentage met betrekking tot het inzamelen van GFT-afval is niet bekend. Op het gebied van de inzameling van GFT-afval zijn naast PNEM/MEGA en EDON ook AVR en Avira actief. Daarnaast zijn in Nederland op het gebied van inzameling van afval nog enkele andere grote spelers actief.

De vergunning is vervolgens verleend onder de volgende voorschriften:

" 231. Aan de vergunning worden de volgende voorschriften verbonden:

a. (…);

b. Het afstoten van het rechtstreekse of middellijke belang in VAM Wijster Compostering B.V., of het afstoten van het rechtstreekse of middellijke 50%-belang in AVRAM Compostering B.V. en in PURVA B.V.;

c. De (…) voorschriften dienen conform het bepaalde in de aan dit besluit gehechte bijlage te worden uitgevoerd.

232. In de bijlage bij dit besluit wordt - kort samengevat - het volgende bepaald.

. Dat EDON haar belang in EPON zal vervreemden (Desinvestering I), evenals haar belang in VAM Wijster Compostering (optie I) of AVRAM en PURVA (optie II) (Desinvestering II). Het is aan partijen of zij kiezen voor optie I of optie II. Voor beide Desinvesteringen geldt dat deze zullen gebeuren aan één of meer derde(n) die volledig onafhankelijk zijn van partijen en hun groepsmaatschappijen en die over zodanige expertise en financiële middelen beschikken dat zij in staat moeten worden geacht de overgenomen onderneming in stand te houden als een actieve onderneming en concurrent van partijen.

. De d-g NMa zal de potentiële koper vóóraf moeten goedkeuren op basis van de in het vorige punt genoemde criteria, onverminderd de eventuele toepasselijkheid van het concentratietoezicht onder de Mw.

. De Desinvesteringen dienen binnen 14 maanden (voor 1 januari 2000), met éénmaal een verlenging van 10 maanden (in totaal binnen twee jaar) plaats te vinden. Indien de Desinvesteringen niet binnen deze termijn plaatsvinden, dan zullen partijen vanaf dat moment (twee jaar na de vergunningverlening) een tevoren door partijen in overleg met de d-g NMa geselecteerde te goeder naam en faam bekend staande investment bank onherroepelijke volmacht geven de Desinvesteringen I en II op zo kort mogelijke termijn te bewerkstelligen aan een koper die voldoet aan eerder genoemde voorwaarden, zulks ter beoordeling aan de d-g NMa.

. (…)."

4. De aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft wat betreft de toetsing van de door de d-g NMa gemaakte mededingingsrechtelijke beoordeling het volgende overwogen:

" In haar uitspraak van 20 september 2000 heeft de rechtbank (…) in algemene zin onder meer overwogen dat de aard van de door verweerder in het kader van de toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw te maken beoordeling met zich brengt dat bij de uitleg van de daarin gebruikte begrippen - voorzover niet elders in de Mw gedefinieerd - en de waardering in het licht daarvan van de vastgestelde feiten aan verweerder, althans op onderdelen, een zekere beoordelingsruimte toekomt. Die beoordelingsruimte strekt echter naar haar aard niet zover dat de rechterlijke toetsing zonder meer beperkt zou dienen te blijven tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot het bestreden oordeel heeft kunnen komen. Ook in de rechtspraak van Hof van Justitie (hierna: het Hof) en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: het Gerecht) van de Europese Gemeenschappen heeft de rechtbank daarvoor onvoldoende aanknopingspunten aangetroffen. De terzake aan de d-g NMa toekomende beoordelingsruimte dient gepaard te gaan met een stringente naleving van de in de artikelen 3:2, 3:46 en 3:47 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde vereisten van een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke, kenbare motivering van het besluit. Toetsing mede aan de hand van deze bepalingen van de wijze waarop verweerder invulling heeft gegeven aan de hem toekomende beoordelings-ruimte, stelt de rechtbank immers in staat vast te stellen of verweerder op rechtens juiste wijze heeft aangetoond dan wel aannemelijk gemaakt dat sprake is van de in artikel 41, tweede lid, van de Mw neergelegde weigeringsgrond.

De rechtbank acht het gewenst op een tweetal punten verduidelijking aan te brengen. Ten eerste dient buiten twijfel te worden gesteld dat zij de term "beoordelingsruimte" hanteert als synoniem van de term "beoordelings-vrijheid". Ten tweede merkt de rechtbank op dat zij er uiteraard niet aan voorbijziet dat in de rechtspraak van het Hof en het Gerecht wordt aangenomen dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) bij de beoordeling van onder meer concentraties beschikt over een zekere beoordelingsvrijheid. Uit die rechtspraak kan echter naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat die beoordelingsvrijheid zonder meer, dat wil zeggen in alle gevallen en op alle onderdelen, meebrengt dat de rechterlijke toetsing beperkt dient te blijven tot de vraag of sprake is van een in redelijkheid door de Commissie - en daarmee ook door verweerder - gegeven mededingingsrechtelijke beoordeling. Veeleer kan daaruit worden afgeleid dat de mate van terughoudendheid van de rechterlijke toetsing groter is, en ook dient te zijn, naarmate de complexiteit van de economische beoordeling toeneemt. Aldus dient de desbetreffende overweging in de uitspraak van

20 september 2000 dan ook te worden begrepen. Respectering van die beoordelingsvrijheid brengt in de regel in elk geval met zich dat de rechterlijke toetsing, onverminderd de vereisten van een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke - met name ook: consistente - en kenbare motivering, beperkt is tot de vraag of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat al dan niet sprake zal zijn van mededingingsrechtelijke problemen."

Hiervan uitgaande moet vervolgens worden vastgesteld dat verweerder de mededingingsrechtelijk relevante gevolgen van de voorgenomen concentratie niet onjuist heeft beoordeeld. Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan het - op zichzelf niet betwiste - marktaandeel van 49% op basis van ingezette capaciteit, de marktaandelen van de concurrenten, het gegeven dat de langlopende contracten die - thans - in handen zijn van de fusievennootschap haar concurrentiepositie versterken in die zin dat deze haar een sterke uitgangspositie verschaffen bij de onderhandelingen over nieuwe contracten en

- aldus - voor eventuele nieuwkomers in de markt een ernstige barrière voor toetreding zullen vormen en de afwezigheid van substantiële alternatieven voor aanbieders van GFT-afval. Aan hetgeen eiseressen daartegenover hebben gesteld kan de rechtbank, mede gelet op de door de concurrenten van eiseressen uitgesproken verwachtingen, niet de door hen gewenste betekenis toekennen.

5. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben in hoger beroep - samengevat weergegeven - allereerst aangevoerd dat, hoewel in het kader van de vergunningaanvraag voldoende gegevens zijn aangedragen om tot het oordeel te komen dat het marktaandeel van Essent in de vrije volumes niet hoog zou zijn, de d-g NMa toch tot de conclusie is gekomen dat ten tijde van de fusie al een economische machtspositie zou ontstaan. Die conclusie wordt nauwelijks onderbouwd. Appellanten kunnen niet controleren hoe de d-g NMa - op basis van door derden aan hem verstrekte gegevens - tot zijn oordeel is gekomen. Zij hebben zich voorafgaande aan het besluit niet kunnen uitlaten over de cijfers aan de hand waarvan de berekeningen zijn gemaakt. Dit is in strijd met artikel 4:7 van de Awb. Tijdens de beroepsprocedure is op dit punt uitvoerig ingegaan. Ten onrechte is de rechtbank hieraan in de uitspraak volledig voorbijgegaan.

Gelet op de geschiedenis van de compostering in Nederland zit een groot deel van de capaciteit vast in langlopende contracten, tot 2008. Volgens appellanten is die capaciteit vergelijkbaar met zogenoemde "captive productie" of productie voor eigen gebruik. Aangezien de relevante beoordelingstermijn voor de fusie volgens vaste praktijk drie tot vijf jaar bedraagt, dient deze productie volgens appellanten buiten beschouwing te worden gelaten. De d-g NMa heeft ten onrechte tevens gekeken naar de situatie in het jaar 2008. De rechtbank lijkt zelfs uitsluitend naar de situatie op dat moment te hebben gekeken. In het kader van het concentratietoezicht mag echter, zoals appellanten in beroep al uitvoerig hebben betoogd, niet zo ver vooruit worden gekeken gelet op het speculatieve karakter van de voorspellingen over de situatie op een dergelijke termijn. Het is volgens appellanten nog maar zeer de vraag in hoeverre compostering in de toekomst op dezelfde wijze zal plaatsvinden als thans. Met betrekking tot de overblijvende vrije volumes ontstaat volgens appellanten geen economische machtspositie. Volgens appellanten miskent de d-g NMa voorts dat marktaandelen niet allesbepalend zijn ter bepaling van de marktmacht van ondernemingen, maar slechts een hulpmiddel.

Appellanten hebben voorts aangevoerd dat de rechtbank het bestreden besluit slechts zeer marginaal heeft getoetst, hetgeen in strijd is met artikel 41 lid 2 Mw. De d-g NMa dient ingevolge deze bepaling aan te tonen dat een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt en tevens dat dit zal leiden tot een significante belemmering van de mededinging op de Nederlandse markt. De rechtbank kan en moet dit volledig toetsen. Een beperkte toetsing zou, gelet op de ingrijpendheid van het oordeel over de economische machtspositie, ook in strijd komen met artikel 6 EVRM. De overweging dat "de mate van terughoudendheid van rechterlijke toetsing groter is, en ook dient te zijn, naarmate de complexiteit van de economische beoordeling toeneemt", is derhalve onjuist.

In het geval het College tot het oordeel komt dat inderdaad een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt en dat dit zal leiden tot een significante belemmering van de mededinging op de Nederlandse markt, komen appellanten uitdrukkelijk niet op tegen het aan de vergunning verbonden voorschrift met betrekking tot desinvestering II.

6. De beoordeling van het geschil

6.1. Naar aanleiding van hetgeen appellanten hebben aangevoerd tegen de naar hun mening te terughoudende toetsing door de rechtbank, overweegt hetCollege als volgt.

Dat de d-g NMa een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij zijn waardering van de economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw, neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing, gelijke ook de rechtbank heeft overwogen, de vraag omvat of de d-g NMa heeft voldaan aan zijn verplichting aannemelijk te maken dat (al dan niet) sprake is van mededingingsrechtelijke problemen als genoemd in de Mw. Aan het rechterlijk toezicht op deze verplichting uit de Mw kan niet afdoen, dat volgens de rechtbank uit de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg zou kunnen worden afgeleid dat de mate van terughoudendheid van de rechterlijke toetsing groter zou zijn naarmate de complexiteit van de economische beoordeling toeneemt.

Niet valt in te zien, en appellanten hebben hun stelling trouwens ook niet met redenen omkleed, dat de toetsing waartoe de Nederlandse rechter in het licht van voorgaande overwegingen is gehouden, inbreuk maakt op het recht op een eerlijke en openbare behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig, bij de wet ingesteld gerecht, als bepaald bij artikel 6 EVRM.

Ter beoordeling van de rechtbank stond derhalve of, gelet op artikel 41, tweede lid, van de Mw, de d-g NMa zich op goede, in het licht van het voorgaande deugdelijke gronden op het standpunt heeft gesteld dat als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden bezien of het besluit op een zorgvuldige wijze is totstandgekomen en of het op een deugdelijke motivering berust maar ook of de d-g NMa op juiste wijze invulling heeft gegeven aan de wettelijke begrippen en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen.

Uitgaande van dit toetsingskader overweegt het College het volgende.

6.2. Gezien hetgeen in rubriek 2.2 is vermeld, betreft het geding uitsluitend de mededingingsrechtelijke beoordeling van de gevolgen van de (voorgenomen) concentratie op de Nederlandse markt voor compostering van GFT-afval.

Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag hoe de marktaandelen dienen te worden bepaald. Appellanten gaan hierbij, kort gezegd, uit van kortlopende contracten, te weten van contracten met een duur van minder dan vijf jaar, en van contracten met een langere duur mits die zijn open te breken. De d-g NMa rekent naast de kortlopende contracten alle langlopende contracten mee.

Het College deelt het oordeel van de rechtbank dat het in het bestreden besluit neergelegde standpunt van de d-g NMa dat de in de betrokken langlopende contracten vastzittende capaciteit niet buiten beschouwing mag worden gelaten, niet onjuist is. Het College acht hierbij evenwel niet zo zeer van betekenis dat bij afloop van de langlopende contracten

- dus eerst in 2008 - de betrokken volumes weer voorwerp zullen zijn van mededinging bij de onderhandelingen over nieuwe contracten en dat de fusievennootschap in dit opzicht dan een sterkere marktpositie zal hebben op het moment dat een voordien potentiële concurrentie actueel zal worden. Immers, ook in de tussentijd kunnen de gevolgen van de in geding zijnde concentratie zich doen gevoelen. Reeds het enkele bestaan van de langlopende contracten wijzigt de marktstructuur en zorgt voor het opbouwen van een marktpositie, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Derhalve en mede in het licht van de toelichting die de d-g NMA ter zitting heeft gegeven, duidt het College (het onder punt 212 gestelde in) het bestreden besluit in die zin dat langlopende contracten reeds gedurende hun looptijd een zekere belemmering vormen voor nieuwe toetreders en voor het uitbouwen van activiteiten van bestaande (kleinere) concurrenten en dat zij volumezekerheid geven tegen vastgestelde condities, waardoor de prijs op de markt ook ten aanzien van de vrije capaciteit wordt beïnvloed. Aldus kan niet worden gezegd dat de langlopende contracten, ook de contracten die niet gemakkelijk kunnen worden opengebroken, vóór 2008 geen, althans een verwaarloosbare, invloed op de mededinging hebben. De vergelijking met captive productie die appellanten hebben gemaakt gaat dan ook niet op.

6.3. In punt 225 van het bestreden besluit heeft de d-g NMa geconcludeerd dat als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor het verwerken van GFT-afval op significante wijze wordt belemmerd. Naar ter zitting toegelicht heeft hij zich hierbij heeft gebaseerd op de volgende economische feiten en omstandigheden op deze markt:

- het marktaandeel van de concentratie van 43-49% (punten 202-209 van het bestreden

besluit),

- de aanzienlijk lagere marktaandelen van de andere verwerkers,

- de moeilijke toegang tot de markt voor nieuwkomers (punt 211),

- het niet toenemen van het aanbod van GFT-afval,

- de lichte overcapaciteit voor de verwerking van het afval,

- het ontbreken van concurrentiedruk vanuit het buitenland,

- de omstandigheid dat de fusiepartijen relevant verticaal geïntegreerd zijn met inzamelaars

(punten 222-224) en een gunstige uitgangspositie hebben, zowel in geografisch opzicht

(punt 214) als wat betreft hun mogelijkheden mee te dingen naar eerder vrijkomend

aanbod (punt 212).

Zoals reeds onder 6.2 is overwogen, heeft de d-g NMa de langlopende contracten bij zijn oordeelsvorming mogen betrekken en zijn conclusie hierop mede mogen baseren. Ook overigens zijn genoemde economische feiten en omstandigheden niet (afdoende) door appellanten bestreden en door de d-g NMa voldoende aannemelijk gemaakt.

Gezien deze mededingingsvoorwaarden en structuur van vraag en aanbod op de relevante markt heeft de d-g NMa op goede gronden het standpunt ingenomen dat de voorgenomen concentratie appellanten een mogelijkheid biedt zich in belangrijke mate onafhankelijk van andere betrokken marktdeelnemers te gedragen, en dientengevolge een machtspositie in de zin van de Mw in het leven zou roepen. In dit opzicht kan het College de rechtbank volgen.

6.4. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de enkele vaststelling van een economische machtspositie in de regel toereikend zal zijn voor de conclusie dat ook aan het vereiste van een significante belemmering van een daadwerkelijke mededinging is voldaan. Zodanige regel valt niet alleen niet uit de nationale regelgeving maar ook niet uit de communautaire regelgeving betreffende de controle op concentraties af te leiden, waar de leden 2 en 3 van artikel 2 van Verordening (EEG) nr. 4064/89 bedoeld vereiste van mededingingsbelemmering juist als maatstaf hanteren.

Naar het oordeel van het College is echter in het bestreden besluit, zoals door de d-g NMa toegelicht, voldoende grondslag voor de conclusie dat de vastgestelde machtspositie ook een significante belemmering van een daadwerkelijke mededinging tot gevolg zal hebben. Hierbij neemt het College in aanmerking de door de d-g NMa gesignaleerde geringe toegankelijkheid tot de markt, samenhangend met een onveranderlijk aanbod van GFT-afval, de (geringe) overcapaciteit voor de verwerking van dit afval en de bevoorrechte positie van de fusiepartijen mee te dingen naar vrijkomend aanbod. Uit deze omstandigheden, die wijzen op een machtspositie van een structurele, niet tijdelijke aard, heeft de d-g NMa kunnen concluderen dat de vastgestelde machtspositie tevens bedoeld gevolg van een significante mededingingsbelemmering heeft. De gesignaleerde belemmering kan in omvang niet onbetekenend worden geacht en is evenmin van tijdelijke aard.

6.5. De rechtbank heeft het betoog van appellanten dat artikel 4:7 van de Awb is geschonden doordat zij niet zijn gehoord over de - door anderen dan henzelf verstrekte - gegevens met betrekking tot de vrije volumes die de d-g NMa aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd en hen niet de mogelijkheid is geboden hierop commentaar te leveren, terecht en op goede gronden verworpen door er op te wijzen dat deze gegevens op zichzelf niet dragend zijn voor het bestreden besluit. De d-g NMa mocht immers, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mede van de langlopende contracten uitgaan, die reeds voldoende grondslag boden voor het aannemen van een hoog marktaandeel van appellanten. Dit betoog kan dan ook niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

Ook anderszins heeft het College in hetgeen is aangevoerd geen grond kunnen vinden voor het oordeel dat het bestreden besluit op onvoldoende zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, zodat het om die reden niet in stand zou kunnen blijven.

6.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat het College de conclusie van de rechtbank dat het bestreden besluit de rechterlijke toets kan doorstaan, deelt. Het hoger beroep is ongegrond en de aangevallen uitspraak dient, zij het, zoals eveneens uit het vorenoverwogene volgt, met verbetering van de gronden, te worden bevestigd.

Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

7. De beslissing

Het College: