College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-08-2003, AL1184 AN8771, AWB 02/1670

No. AWB 02/1670 27 augustus 2003

14917 Wet personenvervoer 2000

Aanbesteding van concessie

A, te X, appellante,

gemachtigden: mr. M.J.J.M. Essers en mr. T.van den Ende, beiden advocaat te Amsterdam,

tegen

Gedeputeerde Staten van Noord-Holland, verweerders,

gemachtigden: mr. N.J.P. Scheek en mr. G. Verberne, beiden advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Op 23 september 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 13 augustus 2002.

Bij dat besluit hebben verweerders beslist op het bezwaarschrift van appellante, gericht tegen het buiten beschouwing laten van haar inschrijving bij de aanbesteding van een concesssie voor het verrichten van openbaar vervoer als bedoeld in de

Wet personenvervoer 2000.

Op 13 november 2002 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.

Verweerders hebben op 22 januari 2003 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaats gevonden op 16 juli 2003. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt:

"1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiek-rechtelijke rechtshandeling."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 31 december 2001 is in opdracht van de provincie Noord-Holland en de gemeente Alkmaar een offerte-aanvraag gedaan in het kader van de procedure Europese aanbesteding concessie openbaar vervoer en collectief vraagafhankelijk vervoer Noord-Holland Noord.

- Op 11 maart 2002 heeft appellante een voorstel ingediend voor het openbaar vervoer in Noord-Holland Noord.

- Naar aanleiding van het voorstel hebben verweerders nadere inlichtingen gevraagd, welke door appellante bij brief van 25 maart zijn verstrekt.

- Blijkens een persbericht van 24 april 2002 hebben verweerders en burgemeester en wethouders van Alkmaar besloten de concessie Openbaar Vervoer voor Noord-Holland Noord te gunnen aan B.

- Bij brief van 3 mei 2002 hebben verweerders appellante als volgt bericht.

Uit het beginsel van gelijke behandeling vloeit voort dat wij uw inschrijving buiten beschouwing moeten laten omdat hij niet geheel aan de offerteaanvraag voldoet.

Wij merken op dat wij uw offerte niet als variant konden beschouwen, gezien de aankondiging bij deze aanbesteding die varianten niet toestaat."

- Hiertegen heeft appellante bij brief van 6 juni 2002 bezwaar gemaakt.

- Bij brief van 21 juni 2002 hebben verweerders de afwijzing nader toegelicht.

- Bij brief van 25 juli 2002 heeft appellante verweerders desgevraagd bericht dat haar brief van 6 juni moet worden aangemerkt als een bezwaarschrift in de zin van de Awb.

- Op 1 augustus 2002 heeft de Hoor- en Adviescommissie van verweerders over het bezwaarschrift een advies uitgebracht.

- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit hebben verweerders met overneming van het advies van de Hoor- en Adviescommissie het bezwaarschrift kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

Het advies luidt als volgt:

"(…)

De gunning ter zake is verleend aan vervoerder B, die daarmee een aanspraak op de concessie heeft verkregen. In casu lopen het moment van gunning en concessie uiteen. Het uiteindelijke rechtsgevolg van de gunningsbelissing ten aanzien van bezwaarde ontstaat pas bij de concessieverlening.

Dit betekent dat die gunningsbeslissing een beslissing ex artikel 6:3 Awb is op de nog te nemen concessiebeslissing.

ADVIES VAN DE COMMISSIE

De bestreden beslissing d.d. 3 mei 2002 van verweerders moet opgevat worden als een beslissing ter voorbereiding van de concessiebeschikking en is niet vatbaar voor bezwaar.

De Commissie komt op basis van de stukken tot de conclusie dat bezwaarde kennelijk niet kan worden ontvangen in zijn bezwaar.

(…)"

In hun verweerschrift hebben verweerders ter ondersteuning van hun standpunt dat hun brief van 3 mei 2002 niet vatbaar is voor bezwaar en beroep gewezen op de Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wet Personenvervoer 2000 (TK 1998-1999, 26 456, nr. 3, blz. 26), luidende:

"Met de gunning krijgt de uitverkorene een aanspraak op de concessie, de afgewezenen niet. Het karakter van het gunningsbesluit is duidelijk indien de gunning en de concessieverlening op hetzelfde moment plaatsvinden. De concessieverlening is immers een beschikking. Het is ook mogelijk dat de concessieverlener de gunning in de vorm van een voornemen tot concessieverlening aan de "uitverkorene" uitbrengt. Tussen het moment van gunning en concessieverlening vindt de acceptatie door de vervoerder plaats, eventueel voorafgegaan door overleg met de uitverkoren vervoerder. Het uiteindelijk rechtsgevolg van de gunning ontstaat dan bij de concessieverlening."

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring - samengevat - het volgende aangevoerd.

Verweerders miskennen dat het besluit tot het buiten beschouwing laten van de offerte van appellante voor haar direct rechtsgevolgen met zich brengt waardoor zij rechtstreeks in haar belang wordt geschaad. Aan de concessie gaat ingevolge de toepasselijke regelgeving een aantal besluiten vooraf die tot uitsluiting van de verlening kunnen leiden. In dit geval wordt door de afwijzing, die enkel is gebaseerd op het niet voldoen door appellante aan de in de offerteaanvraag gestelde voorwaarden, elke mogelijkheid voor appellante om de opdracht te verkrijgen bij voorbaat uitgesloten. Het besluit leidt er immers toe dat haar aanbieding niet zal worden vergeleken met die van anderen.

Het jegens appellante genomen besluit moet worden onderscheiden van het voornemen tot gunning, waarop de door verweerders aangehaalde passage uit de MvT betrekking heeft. Dat een voornemen tot gunning geen rechtsgevolg heeft is evident, aangezien het daarbij slechts om een voornemen gaat. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het rechtsgevolg van een besluit tot buiten beschouwing laten wegens niet voldoen aan de in het bestek gestelde voorwaarden pas intreedt met de concessiebeschikking.

Een tweede rechtsgevolg van het besluit om de aanbieding van appellante buiten beschouwing te laten is dat verweerders niet gehouden waren op grond van artikel 12, eerste lid, van de Richtlijn Diensten aan appellante de kenmerken en relatieve voordelen van de offerte van B mee te delen. Die verplichting geldt alleen jegens een inschrijver die een aan de eisen beantwoordende offerte heeft gedaan.

Een effectieve rechtsbescherming zoals voorgeschreven ingevolge het EG-Verdrag en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen vereist van de lidstaten dat alle besluiten in het kader van een aanbestedingsprocedure nietig verklaard moeten kunnen worden, die onverenigbaar zijn met de beginselen van gelijke behandeling, controleerbaarheid, rechtsbescherming en transparantie of andere regels van Europees aanbestedingsrecht. Voorts moeten ingevolge artikel 2, eerste lid, onder b van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nationale rechtsprocedures waarborgen dat alle besluiten in het kader van een aanbestedingsprocedure die onverenigbaar zijn met de Richtlijn Diensten ongedaan gemaakt en nietig verklaard kunnen worden. Ook om deze reden dient tegen het besluit om de aanbieding van appellante niet in aanmerking te nemen rechtsbescherming open te staan.

5. De beoordeling van het geschil

Het College stelt voorop dat - volgens vaste jurisprudentie - artikel 6:3 Awb geen verruiming behelst van de mogelijkheden van beroep en bezwaar, in die zin dat deze mogelijkheden zouden worden uitgebreid tot beslissingen die niet beantwoorden aan de omschrijving van het begrip besluit in artikel 1:3, eerste lid, Awb. Indien een beslissing niet als besluit kan worden gekwalificeerd staan daartegen reeds om die reden de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep niet open. Indien wel sprake is van een besluit, en dit besluit een beslissing is inzake de procedure ter voorbereiding van een ander besluit, dient de vraag of bezwaar en beroep kan worden ingesteld te worden beantwoord aan de hand van de bepaling dat "deze beslissing de belanghebbende los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in zijn belang treft". Deze bepaling aan het slot van artikel 6:3 Awb is opgenomen met het oog op besluiten die weliswaar voorbereidend van aard zijn, doch daarenboven een zodanig zelfstandige betekenis hebben dat het gerechtvaardigd is dat zij - in overeenstemming met de hoofdregel - rechtstreeks voor bezwaar en beroep vatbaar blijven.

Verweerders hebben de mededeling aan appellante dat haar aanbieding buiten beschouwing wordt gelaten, niet steeds uitdrukkelijk gekwalificeerd als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Het College is van oordeel dat van een besluit in die zin sprake is, aangezien het buiten behandeling stellen van de offerte van appellante als rechtsgevolg heeft dat de concessie niet meer rechtsgeldig aan haar kan worden verleend.

Beoordeeld dient derhalve vervolgens te worden of dit besluit is aan te merken als een beslissing inzake de procedure ter voorbereiding van een besluit en zo ja, of dit besluit niettemin appellante los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in haar belang treft. Verweerders menen dat het besluit een voorbereidend karakter draagt, aangezien het onderdeel vormt van de procedure die eindigt in de totstandkoming van het concessiebesluit. Zij hebben er op gewezen dat het besluit de keerzijde vormt van het gunningsbesluit, dat blijkens de door hen aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis niet vatbaar zou zijn voor bezwaar en beroep, en om die reden dat lot deelt.

Ter zitting kon geen duidelijkheid verschaft worden over de vraag of in het voorliggende geval de gunning het voorlopige karakter heeft waarop de hiervoor aangehaalde passage uit de MvT doelt, dan wel reeds zo definitief is dat zij gelijk te stellen valt met de verlening van de concessie, die evenwel op een later tijdstip heeft plaats gevonden. Wat hiervan zij, ook al zou ten aanzien van B sprake zijn van een voorlopige gunning of van een voornemen tot gunning, waarop de aangehaalde passage uit de MvT doelt en waaraan een voorbereidend karakter niet kan worden ontzegd, dan nog valt het jegens appellante genomen besluit daarmee niet gelijk te stellen, zoals verweerders hebben gedaan. Het jegens appellante genomen besluit bevat immers in het geheel geen voornemen of een ander element dat er een voorlopig karakter aan zou kunnen geven: voor appellante is deelneming aan de procedure definitief voorbij. Zelfs indien zij met succes de aan een andere gegadigde te verlenen concessie zou aanvechten kan dit er niet zonder meer toe leiden dat de concessie aan haar wordt verleend. Immers, haar aanbieding is ter zijde gelegd, zodat een vergelijking van de aanbiedingen in dat geval geheel opnieuw zou moeten plaatsvinden.

Uit het vorenstaande volgt dat, indien het besluit van 3 mei 2002 al valt te beschouwen als een beslissing terzake van de voorbereiding van een besluit, dit besluit appellante los van het voor te bereiden besluit rechtstreeks in haar belang treft. Het bestreden besluit is derhalve genomen met miskenning van voormeld artikel 6:3 Awb. Het beroep is gegrond.

Het College zal, anders dan door appellante verzocht, niet zelf in de zaak voorzien. Het is aan verweerders om een nieuwe inhoudelijke beslissing op het bezwaar te nemen.

Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb als hierna vermeld.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaar beslist met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure aan de zijde van appellante vastgesteld op € 644,00 (zegge:

zeshonderd en vierenveertig euro), te vergoeden door de Staat der Nederlanden;

- bepaalt dat aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 218,00 (zegge: tweehonderd en achttien

euro) wordt vergoed door de Staat der Nederlanden;

- wijst af het meer of anders gevorderde.