College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-09-2003, AL8124, AWB 02/1606

No.AW 02/1606 3 september 2003

15351 Telecommunicatiewet

Boete

De Minister van Economische Zaken, te Den Haag, appellant, tegen

de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 15 juli 2002, reg. nr. TELEC 00/2075 RIP, op het beroep van A, te B, gedaagde.

1. De procedure

Op 26 augustus 2002 heeft het College van appellant een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 15 juli 2002, verzonden op 16 juli 2002, waarbij het beroep van gedaagde tegen het besluit van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Staatssecretaris) van 25 augustus 2000 gegrond is verklaard.

Bij brief van 2 oktober 2002 heeft appellant de gronden van het beroep toegezonden.

Bij brief van 24 december 2002 heeft gedaagde een verweerschrift toegezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2003. Bij die gelegenheid heeft appellant zijn standpunt toegelicht bij monde van zijn gemachtigde mr. R.S. Wertheim, werkzaam bij het Agentschap Telecom. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.B. Pieters, advocaat te Meppel.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidde ten tijde en voorzover hier van belang als volgt:

" Artikel 3.3

1. Voor het gebruik van frequentieruimte is een vergunning vereist van Onze Minister welke op aanvraag kan worden verleend.

(…)

Artikel 10.16

1. De aanleg en het gebruik van radiozendapparaten is slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.

(…)

Artikel 15.1

1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren, voorzover het betreft de bepalingen die betrekking hebben op:

a. het gebruik van frequentieruimte (…)

Artikel 15.2

1. Onze Minister is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde bepalingen.

(…)

Artikel 15.4

1. Ingeval van overtreding van de bij of krachtens de in artikel 15.1, eerste lid, bedoelde voorschriften, alsmede van artikel 5.20 van de Algemene wet bestuursrecht kan Onze Minister aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste een miljoen gulden.

(…)

3. De hoogte van de boete wordt in ieder geval afgestemd op de ernst en de duur van de overtreding, alsmede op de mate waarin de overtreder daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

(…)

Artikel 15.6

Indien de ambtenaren, bedoeld in artikel 15.1, eerste lid, onderscheidenlijk derde lid, een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde natuurlijke persoon of rechtspersoon een overtreding heeft begaan, is er geen verplichting aan de zijde van die natuurlijke persoon of rechtspersoon terzake een verklaring af te leggen. De betrokkenen worden hiervan in kennis gesteld voordat hun mondeling terzake om informatie wordt gevraagd."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Een door buitengewoon opsporingsambtenaren van de Rijksdienst voor Radiocommunicatie (RDR) op 8 maart 2000 op ambtseed opgemaakt proces-verbaal luidt onder meer als volgt.

"Middels een in de dienstauto aanwezige radio-ontvanger beluisterden wij op een frequentie van ongeveer 103,75 Megaherz in de FM-omroepband een kennelijk clandestiene zender. Wij hoorden dat via deze zender muziek en spraak werd uitgezonden. Aan de stem te oordelen werd de uitzending verzorgd door een man, die de zender aankondigde met de naam "C".

Radiopeilingen en relatieve veldsterktemetingen wezen uit dat de radiofrequente wisselstromen van deze zender werden uitgezonden met vier verticaal gepolariseerde antennes, welke waren gemonteerd in een antennemast. Ter plaatse zagen wij dat deze antennemast stond opgesteld achter een rijtjeswoning op het erf van het perceel X te B.

Het was mij (…)ambtshalve bekend dat op 8 februari 1998 in de schuur van dit perceel de illegale zendapparatuur van de zender "C" werd in beslag genomen. Terzake de aanwezigheid en/of het gebruik van deze zendapparatuur werd toen proces-verbaal opgemaakt tegen A, (…), wonende X te B."

- Bij brief van 20 maart 2000 heeft de Staatssecretaris aan gedaagde zijn voornemen kenbaar gemaakt om ter zake van de geconstateerde overtreding een boete en een last onder dwangsom op te leggen en gedaagde in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze kenbaar te maken.

- Op 21 maart 2000 heeft gedaagde telefonisch contact opgenomen met de RDR. Het van dit gesprek opgemaakte verslag luidt onder meer als volgt:

- Ook op 23, 24 en 30 maart heeft gedaagde, schriftelijk en telefonisch, op het voornemen gereageerd.

- Bij beschikking van 21 april 2000 heeft de Staatssecretaris gedaagde een boete opgelegd van f 3000,- Tevens is aan gedaagde met toepassing van artikel 15.2, eerste lid, Tw en artikel 5:32 Awb een last onder dwangsom opgelegd, onder verbeurte van een dwangsom van f 5000,- per geconstateerde overtreding, per week, met een maximum van f 75.000,-.

- Hiertegen heeft gedaagde een bezwaarschrift ingediend.

- Gedaagde is ter zake van zijn bezwaar op 11 juli 2000 gehoord.

- Vervolgens heeft de Staatssecretaris bij besluit van 25 augustus 2000 het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertegen heeft gedaagde beroep ingesteld bij de rechtbank.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van gedaagde gegrond verklaard en het besluit op bezwaar vernietigd. De rechtbank overwoog onder meer het volgende:

" Gelet op het voorgaande was verweerder bevoegd om tegenover eiser bestuursrechtelijk handhavend op te treden, zowel wat betreft het opleggen van een boete als het opleggen van een last onder dwangsom.

De rechtbank merkt hierover op dat verweerder als zelfstandig bestuursorgaan niet gebonden is aan de door het OM genomen besluiten. Echter bij het nemen van beslissingen over de vraag welke gevallen bestuursrechtelijk worden afgedaan en welke niet, dient verweerder zich wel rekenschap te geven van de uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende plicht tot het gelijk behandelen van gelijke gevallen. Verweerder heeft niet aangegeven welke criteria hij terzake hanteert.

(…)

Verweerders standpunt dat de plicht opgenomen in de tweede volzin van artikel 15.6 van de Tw tevens niet geldt in het geval mondeling (telefonische) de zienswijze naar voren wordt gebracht, omdat het initiatief van betrokkene uitgaat en er dan geen sprake is van een situatie dat om informatie wordt gevraagd, onderschrijft de rechtbank niet zonder meer. In het kader van de mondelinge zienswijzeprocedure kan de verplichting tot het geven van de cautie slechts afwezig worden geacht zolang deze procedure niet het karakter van een verhoor krijgt. Indien hetgeen tijdens de zienswijze door betrokkene naar voren is gebracht door verweerder gehanteerd wordt als een terzake van een overtreding afgelegde verklaring als bedoeld in de eerste volzin van artikel 15.6 van de Tw, waaraan betrokkene wordt gehouden en waarop niet licht teruggekomen kan worden, dan bestaat gelet op de ratio van de cautieregel de in de tweede volzin van artikel 15.6 van de Tw opgenomen verplichting wel.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de wijze waarop verweerder gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een boete en een last onder dwangsom in strijd is te achten met het rechtszekerheidsbeginsel en derhalve de hiervoor omschreven terughoudende toetsing niet doorstaat.

(…)"

4. De grieven van appellant

Appellant heeft ter ondersteuning van het hoger beroep - samengevat - het volgende tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerd.

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat appellant gehouden is beleidsregels op te stellen ter zake van de hoogte van boeten, de hoogte van aan lasten te verbinden dwangsommen, het aantal peilingen dat dient te worden verricht alvorens tot vaststelling van een boetewaardige overtreding te komen, de omstandigheden waaronder al dan niet tot het opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom zal worden overgegaan, het waarschuwen bij een eerste overtreding en hoe te handelen in geval van recidive.

Gedaagde heeft in beroep geen grieven aangevoerd tegen de hoogte van de boete, zodat de rechtbank getreden is buiten de grenzen van het geschil. De wet eist voorts niet dat omtrent de hoogte van boeten nadere regels worden gesteld. Ook uit het rechtszekerheidsbeginsel volgt niet dat over dit onderwerp beleidsregels moeten worden opgesteld. Het ontbreken van beleidsregels heeft slechts tot gevolg dat appellant in een boetebeschikking niet kan verwijzen naar een vaste gedragslijn, maar de hoogte van de boete moet motiveren. Dat heeft appellant in het voorliggende geval wellicht niet toereikend gedaan, maar het desbetreffend oordeel had moeten leiden tot een vernietiging wegens motiveringsgebrek.

In dat geval had appellant bij het nemen van een nieuw besluit de motivering kunnen verbeteren. Het begrip "recidive", waaraan in het bestreden besluit wel aandacht is besteed, is niet in enige bekendgemaakte beleidsregel gedefinieerd, maar het is vaste bestuurspraktijk om bij herhaling van overtreding van artikel 10.16, eerste lid, Tw binnen twee jaar een verhoging van het "basisbedrag" van f 2500,- met f 500,-/€ 226,89 toe te passen.

Het ontbreken van beleidsregels ter zake van de hoogte van aan lasten te verbinden dwangsommen levert geen strijd op met het rechtszekerheidsbeginsel. Het in het voorliggende geval vastgestelde dwangsombedrag staat - overeenkomstig artikel 5:32 Awb - in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Ook hier is de rechtbank buiten de grenzen van het geschil getreden aangezien tegen de hoogte van de dwangsom geen grieven naar voren zijn gebracht.

Het oordeel van de rechtbank dat beleidsregels dienen te worden vastgesteld met betrekking tot het aantal peilingen dat dient te worden verricht alvorens tot vaststelling van een boetewaardige overtreding te komen, strookt niet met haar eerdere vaststelling dat een overtreding is begaan. Indien is vastgesteld dat een overtreding is begaan, is zij aanstonds boetewaardig. De rechtbank is op dit punt wederom buiten de grenzen van het geschil getreden.

In de overweging van de rechtbank dat niet duidelijk is op grond van welke omstandigheden in het ene geval wel en in het andere niet tot het opleggen van een boete en/of een last onder dwangsom zal worden overgegaan, ligt impliciet het oordeel besloten dat appellant de bijkomende omstandigheden nader had moeten concretiseren. In het licht van de eerdere vaststelling dat gedaagde als overtreder is aan te merken, is deze overweging onbegrijpelijk. Appellant is gelet op artikel 15.10, vierde lid Tw, niet verplicht beleidsregels vast te stellen en te publiceren voor het maken van de keus tussen het enerzijds zelf bestuursrechtelijk bestraffen en anderzijds het doorsturen aan het Openbaar Ministerie.

Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat haar niet gebleken is van een beleid met betrekking tot het waarschuwen bij eerste overtreding. Een overtreding is aanstonds boetewaardig en geen rechtsregel schrijft het geven van waarschuwingen voor. Wederom is de rechtbank buiten de grenzen van het geschil getreden.

De cautieplicht van artikel 15.6 Tw geldt niet als een betrokkene overeenkomstig artikel 4:8 Awb schriftelijk in de gelegenheid wordt gesteld schriftelijk of mondeling zijn zienswijze kenbaar te maken. Bij het schriftelijk wijzen op de mogelijkheid een zienswijze kenbaar te maken, is de mogelijkheid dat de betrokkene door de ambtenaar "geprest" wordt voor zichzelf een belastende verklaring af te leggen veel geringer. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de mondelinge zienswijzeprocedure reeds het karakter van een verhoor krijgt als de betrokkene een zichzelf incriminerende verklaring aflegt, ook als hij dat geheel vrijwillig doet zonder dat hem vragen gesteld zijn die het karakter van een verhoor hebben. Uit de verslagen van de met gedaagde gevoerde telefoongesprekken blijkt dat deze niet het karakter van een verhoor droegen. De rechtbank heeft dit miskend.

5. De beoordeling van het hoger beroep

De grieven van appellant richten zich ten algemene in de eerste plaats tegen de verplichting die volgens hem voortvloeit uit de uitspraak van de rechtbank om ten aanzien van de hogeropgesomde onderwerpen beleidsregels vast te stellen.

Te dien aanzien overweegt het College dat appellant kan worden gevolgd in zijn opvatting dat noch uit de wettelijke voorschriften noch uit de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur een verplichting voortvloeit om beleidsregels omtrent de sanctionering van overtredingen van de Tw vast te stellen. Het College stelt echter verder vast dat weliswaar de uitspraak van de rechtbank op het door appellant gewraakte punt voor verschillende interpretaties vatbaar is, maar dat een concrete opdracht om ter zake van de genoemde onderwerpen beleidsregels vast te stellen daaruit niet zonder meer valt af te leiden. Veeleer lijkt in de uitspraak het oordeel te zijn vervat dat het besluit op bezwaar niet in stand kan blijven omdat niet is kunnen blijken dat daaraan een consistent beleid ten grondslag lag.

Gelet hierop gaat het College er van uit dat appellant niet ingevolge de uitspraak van de rechtbank gehouden is beleidsregels vast te stellen. De desbetreffende grief van appellant treft derhalve geen doel.

De grief van appellant dat de rechtbank met haar oordeel, dat het besluit op bezwaar niet berust op een consistent en samenhangend beleid, getreden is buiten de grenzen van het geschil faalt eveneens. Het College constateert dat gedaagde inderdaad niet tegen elk door de rechtbank gewraakt onderdeel van de wijze van sanctionering uitdrukkelijk bezwaar en beroep heeft ingesteld. De rechtbank heeft evenwel de in aanleg minder ruim geformuleerde grieven, welke gericht waren tegen de oplegging van een boete en last onder dwangsom als zodanig, gelet ook op de aard van het geschil, in die zin mogen opvatten, dat het beroep tevens was gericht tegen de wijze waarop de sanctie is vastgesteld en opgelegd en tegen de hoogte van de sanctie.

Met betrekking tot het oordeel van de rechtbank dat de boete en de last onder dwangsom zijn opgelegd op een wijze die strijd oplevert met het rechtszekerheidsbeginsel overweegt het College als volgt.

Zoals ook de rechtbank heeft geconstateerd, ging het ten tijde van belang om de toepassing van betrekkelijk nieuwe wetgeving, die voor wat betreft de op te leggen sancties een aantal keuzemogelijkheden biedt. In die omstandigheid is het niet uitzonderlijk dat het bestuursorgaan dat met de uitvoering van die wetgeving is belast in de praktijk zoekt naar de gedragslijn die het meest doeltreffend is en bovendien in rechte kan stand houden. Dit kan ertoe leiden dat verschillende mogelijkheden worden "uitgeprobeerd", teneinde te komen tot een uitgebalanceerd toepassingsbeleid. Op zichzelf behoeft hiertegen geen ernstige bedenking te bestaan. Dit neemt echter niet weg dat voor verschillen in behandeling ten aanzien van het al dan niet opleggen en de hoogte van een boete of last onder dwangsom steeds een adequate en consistente motivering dient te (kunnen) worden gegeven.

Appellant heeft gesteld dat de door hem in het geval van gedaagde gemaakte keuze voldoende is gemotiveerd, c.q. dat zodanige motivering voorhanden is. Het College deelt die opvatting niet. Terecht heeft de rechtbank vastgesteld dat de beslissingen in de haar bekende zaken van andere overtreders, die zich met betrekking tot de aard en de omstandigheden van de overtreding niet in relevante zin onderscheiden van het geval van gedaagde, maar waarin - uiteindelijk - geen sanctie is opgelegd, qua uitkomst afwijken van het besluit op het bezwaar van gedaagde, zonder dat appellant concrete verschillen tussen beide situaties weet aan te geven. Appellant heeft ter zitting van de rechtbank en van het College verklaard dat sprake was van bijkomende omstandigheden, maar heeft, een en andermaal daartoe in de gelegenheid gesteld, niet aangegeven welke die bijkomende omstandigheden zijn.

Uit het vorenstaande volgt dat de uitspraak van de rechtbank waarbij het besluit op bezwaar is vernietigd in stand kan blijven, met dien verstande dat de Staatssecretaris naar het oordeel van het College bij het nemen van zijn besluit op bezwaar niet heeft gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel maar dit besluit heeft genomen met miskenning van artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht. In zoverre is het hoger beroep gegrond.

Het College overweegt voorts dat appellant, blijkens het verhandelde ter zitting van de rechtbank en van het College, met betrekking tot het verschil in afhandeling van de ten aanzien van gedaagde en van andere overtreders gedane constateringen geen deugdelijke motivering voorhanden heeft. Dat betekent dat indien opnieuw op het bezwaar van gedaagde zou worden beslist, de opgelegde sanctie niet zou kunnen worden gehandhaafd.

Het College ziet daarom aanleiding om, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het besluit van 21 april 2000 waarbij de boete en de last onder dwangsom zijn opgelegd, te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit op bezwaar van 25 augustus 2000.

Met betrekking tot de grief van appellant dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in het telefoongesprek, waarin gedaagde desgevraagd zijn zienswijze heeft gegeven, de betrokken ambtenaar niet heeft voldaan aan de in artikel 15.6 Tw neergelegde cautieplicht, overweegt het College als volgt.

Uit de uitspraak van de rechtbank blijkt niet dat de desbetreffende overweging ook ten grondslag is gelegd aan het oordeel dat het besluit op bezwaar van 25 augustus 2000 voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank heeft vastgesteld dat gedaagde als overtreder is aan te merken, kennelijk met voorbijgaan aan de omstandigheid dat de bewijsvoering ter zake van de Staatssecretaris mede gebaseerd is op de verklaring die door gedaagde is gegeven zonder dat hij op zijn zwijgrecht is gewezen. Het gaat derhalve om een overweging ten overvloede. Bij een uitspraak hierover heeft appellant in dit geschil geen belang, zodat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk is.

Gedaagde heeft in zijn reactie op het hoger beroep bestreden dat hij als overtreder kan worden aangemerkt. Voor zover hij met dit betoog heeft beoogd alsnog dit onderdeel van de uitspraak van de rechtbank aan te vallen dient daaraan te worden voorbijgegaan, reeds omdat hij bij een beoordeling van de uitspraak op dit punt geen belang meer heeft. Het besluit waarbij de boete en de last onder dwangsom zijn opgelegd wordt immers herroepen.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing op het hoger beroep

Het College:

- verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk voorzover dit zich richt tegen de overweging in de uitspraak van de rechtbank

met betrekking tot artikel 15.6 Tw;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voorzover deze niet mede inhoudt het herroepen van het besluit van de

Staatssecretaris van 21 april 2000;

- herroept het besluit van 21 april 2000;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit op bezwaar;

- bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige.