College van Beroep voor het bedrijfsleven, 16-01-2004, AO2585 AO6232, AWB 02/1433-2

No.AWB 02/1433 16 januari 2004

18300 Wet energiedistributie

Friesland Coberco Dairy Foods B.V. , te Meppel, appellante,

gemachtigde: mr. B.J.W. Walraven, advocaat te Rotterdam,

tegen

N.V. Nuon, te Arnhem, verweerster,

gemachtigde: mr. Ö. Dalar-Ummaz, advocaat te Nijmegen.

1. De procedure

Op 19 juli 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een beslissing van verweerster van 9 mei 2001. Bij deze beslissing heeft verweerster beslist op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag om subsidie op grond van de Regeling Voorzieningen en Installaties ter Stimulering van Innovatie en Energie-efficiëntie.

Bij brief van 20 november 2002 heeft appellante de gronden voor haar beroep toegezonden.

Op 31 december 2002 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.

Bij griffiersbrief van 28 januari 2003 heeft het College verweerster enige vragen voorgelegd, die zij bij brief van 26 februari 2003 heeft beantwoord.

Bij uitspraak van 2 april 2003 heeft het College, met toepassing van het bepaalde bij artikel 8:54 van de Awb, zich onbevoegd verklaard van het beroep kennis te nemen.

Naar aanleiding van een tegen deze uitspraak op 13 mei 2003 ingediend verzetschrift heeft het College appellante ter zitting van 2 juli 2003 gehoord.

Bij uitspraak van 23 juli 2003 heeft het College het verzet gegrond verklaard.

Het onderzoek ter zitting heeft vervolgens plaatsgevonden op 5 december 2003. Aldaar hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht. Voorts waren aanwezig namens appellante E.A.R. de Lange en W.Gooijer en namens verweerster H. Nijman.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet energiedistributie ( hierna: de Wet) luidde voor zover en ten tijde van belang:

" Artikel 2

Een distributiebedrijf heeft de volgende taken:

a. (…)

c. het bevorderen van een doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord gebruik van energie door zowel het distributiebedrijf zelf als door verbruikers ten behoeve van wie het distributiebedrijf de distributie van elektriciteit, gas of warmte verzorgt.

Artikel 10

1. De vergoeding, die door een distributiebedrijf in rekening wordt gebracht voor het in het kader van de distributie leveren van elektriciteit, gas of warmte aan verbruikers, kan mede dienen ter dekking van de kosten voor de uitvoering van de in artikel 2, onder c, bedoelde taak.

2. Het deel van de vergoeding dat dient ter dekking van de in het eerste lid bedoelde kosten, met uitzondering van de kosten voor het geven van voorlichting en advies, mag niet hoger zijn dan een door Onze Minister vastgesteld percentage. Dit percentage kan niet hoger zijn dan tweeënhalf. Het kan, voor zover daartoe goede gronden bestaan, verschillend zijn voor de

verschillende categorieën van verbruikers.

3. (…)

Artikel 11

1. De bedragen die ontvangen zijn ter dekking van de kosten, bedoeld in artikel 10, tweede lid, zoals dat luidde op 1 september 2000 mogen uitsluitend worden gebruikt voor de vergoeding van die kosten.

2. Degene, aan wie een distributiebedrijf toebehoort, dient in de toelichting van zijn jaarrekening aan te geven welke bedragen zijn ontvangen ter dekking van de kosten, bedoeld in artikel 10, tweede lid, zoals dat luidde op 1 september 2000 en welke kosten als daarbedoeld zijn gemaakt. Tevens dient in de toelichting te worden vermeld tot welk voor- of nadelig saldo de hiervoor bedoelde ontvangsten en kosten hebben geleid.

3. (…)

Artikel 14

Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven."

"Artikel 1:1

1. Onder bestuursorgaan wordt verstaan:

a. een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of

b. een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.

Artikel 1:3

1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

2. (…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 2 januari 2000 heeft de directeur van verweerster in verband met de uitvoering van de artikelen 10 en 11 van de Wet de 'Regeling Voorzieningen en Installaties ter Stimulering van Innovatie en Energie- efficiëntie 2000" ( hierna : de VISIE-regeling) vastgesteld.

- Op 28 december 2000 heeft appellante een verzoek ingediend om subsidie op grond van de VISIE-regeling voor de aanschaf en installatie van een voorziening die werd aangeschaft ten behoeve van energiebesparing.

- Bij brief van 5 januari 2001 heeft verweerster appellante meegedeeld dat de aanvraag is afgewezen.

- Bij brief van 16 februari 2001 heeft appellante tegen deze afwijzing bezwaar gemaakt.

- Bij brief van 9 mei 2001 heeft verweerster het bezwaar afgewezen. In dezelfde brief heeft verweerster appellante meegedeeld dat tegen deze beslissing beroep kan worden ingesteld bij de onafhankelijke Beroepscommissie Stimuleringsregelingen te Zwolle.

- Bij brief van 14 juni 2001 heeft appellante een beroepschrift ingediend bij genoemde beroepscommissie.

- Bij een op 20 juni 2002 aan appellante verzonden uitspraak heeft de Beroepscommissie zich niet bevoegd verklaard het door appellante aanhangig gemaakte geschil te behandelen.

3. Het bestreden besluit en de daarbij door verweerster gegeven nadere toelichting

De bestreden beslissing van 9 mei 2001 houdt het volgende in.

De subsidie werd aangevraagd voor aanschaf en installatie van een voorziening die - naar door appellante ook niet bestreden wordt - bestemd is voor een industrieel produktieproces. Aangezien artikel 17, tweede lid, sub a van de VISIE-regeling bepaalt dat een voorziening om voor efficiëncypremie in aanmerking te komen, niet mag zijn bestemd voor een industrieel produktieproces werd de aanvraag afgewezen. Daarom kan op de aangevoerde bezwaren niet worden ingegaan.

Verweerster heeft hieraan in het verweerschrift en ter zitting het volgende toegevoegd.

De opvatting van appellante dat verweerster in de uitoefening van haar bij de Wet opgedragen taak van subsidieverlener optreedt als rechtspersoon bekleed met enig openbaar gezag, wordt onderschreven. Bijgevolg moet geconcludeerd worden dat bij de besluitvorming in de bezwaarprocedure de regels uit de Awb ten onrechte niet zijn toegepast. Om deze reden komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Na vernieting kan vervolgens een bezwaarschriftbehandeling volgens de regels van de Awb plaatsvinden.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep voor wat betreft de allereerst aan de orde zijnde vraag of het College bevoegd is van het onderhavige beroep kennis te nemen onder meer het volgende aangevoerd.

De Wet draagt distributiebedrijven als verweerster bij artikel 2, aanhef en onder b, als taak op het bevorderen van een doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord gebruik van energie. Het gaat hier om een taak, die in het algemeen belang is en om die reden door de overheid wenselijk wordt geacht.

Bij artikel 10 van de Wet wordt het de distributiebedrijven vervolgens toegestaan om een toeslag te heffen op de tarieven die zij in rekening brengen aan hun afnemers. Deze toeslag wordt ingevolge het tweede lid van artikel 10 door de Minister van Economische Zaken bepaald, terwijl bij artikel 11 van de Wet is bepaald dat deze toeslag alleen mag worden gebruikt ter uitvoering van deze specifieke taak.

Hiermee is er sprake van een publiekrechtelijke grondslag voor de heffing en voor de uitvoering van een publieke taak die daarmee moet worden gefinancierd. Vervolgens kan dan beredeneerd worden dat degene die beslist over de aanwending van publieke middelen voor een publieke taak moet worden beschouwd als een persoon die met enig openbaar gezag is bekleed.

Deze gedachtengang sluit ook aan bij de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ( hierna: ARRvS) waaruit volgt dat privaatrechtelijke rechtspersonen die door de overheid ontvangen middelen verdelen voor een bepaald door de overheid wenselijk geacht. doel, om die reden worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van genoemd artikel 1, eerste lid onder b, van de Awb. Verwezen wordt naar onder meer ARRvS 30 november 1995, AB 1996, 136. Van belang is dat discussie over de vraag of hier sprake is van een overheidstaak minder goed voorstelbaar lijkt nu het immers om een in de Wet genoemde taak gaat.

5. De beoordeling van het geschil

Het College stelt allereerst vast dat het beroepschrift, dat ter griffie ontvangen werd op 19 juli 2002, zich richt tegen een door verweerster op 9 mei 2002 verzonden beslissing. Daarmee is het niet ingediend binnen de in artikel 6:7 van de Awb genoemde termijn van 6 weken.

Nu verweerster, naar zij later heeft erkend, bij de bestreden beslissing ten onrechte heeft vermeld dat beroep kon worden ingesteld bij de Beroepscommissie Stimuleringsregelingen, kan appellante niet verweten worden zij haar beroepschrift eerst richtte tot genoemde Commisie. Evenmin kan redelijkerwijs geoordeeld worden dat appellante, nadat zij uit de op 20 juni 2002 verzonden uitspraak van de Beroepscommisie begrepen had dat deze zich niet bevoegd achtte, in verzuim is geweest door alsnog op 19 juli een beroep in te stellen bij het College. Bijgevolg acht het College de termijnoverschrijding verschoonbaar.

Appellante - daarin gesteund door verweerster - stelt zich naar het oordeel van het College ten onrechte op het standpunt dat verweerster ten deze bekleed is met enig openbaar gezag als bedoeld in artikel 1:1, lid 1 aanhef en onder b, van de Awb en dat verweerster derhalve als bestuurorgaan moet worden aangemerkt. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Van uitoefenen van openbaar gezag door verweerster is sprake in zoverre door haar uitvoering wordt gegeven aan krachtens publiekrecht aan haar opgedragen overheidstaken en daaraan verbonden bevoegdheden worden uitgeoefend.

Volgens de Memorie van Toelichting van de Wet ( TK, 1990-1991, 22 160, pagina 13 en 14) is de in artikel 2, aanhef en onder c, genoemde taak een taak die behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van een nutsbedrijf. Terzake wordt opgemerkt: " Nutsbedrijven kunnen uit hoofde van hun taakopvatting besluiten tot financiële stimulering van besparende voorzieningen." Hieruit kan het College niet afleiden dat de wetgever energiedistributeurs als verweerster heeft willen belasten met de uitvoering van een overheidstaak. Dat de wetgever nutsbedrijven de mogelijkheid biedt om uit hoofde van hun taakopvatting al dan niet tot financiële stimulering van bepaalde voorzieningen over te gaan wijst niet in deze richting. Het College acht het niet aannemelijk dat een private rechtspersoon als appellante de bevoegdheid zou toekomen om zelfstandig te beslissen of een overheidstaak al dan niet wordt uitgevoerd.

Daarenboven signaleert het College ook nog dat in de jurisprudentie twee criteria werden ontwikkeld ter beoordeling van de vraag of er sprake is van een optreden als bestuursorgaan in de situatie dat een private persoon een geldelijke bijdrage kan toekennen : er moet sprake zijn van een financiële relatie inhoudende dat de overheid gelden beschikbaar stelt en er moet sprake zijn van een inhoudelijke relatie, waarbij de overheid invloed uitoefent op de criteria volgens welke de gelden worden gebruikt.

In het voorliggend geval wordt aan geen van beide criteria voldaan. Financiering vindt immers plaats uit (een opslag op) vergoedingen voor levering van elektriciteit, gas of warmte. Uitsluitend de klanten van verweerster dragen dus bij aan de bekostiging van de VISIE-regeling. De rol van de Minister van Economische Zaken blijft beperkt tot het vaststellen van het deel van de opbrengst dat voor deze taak ten hoogste mag worden benut. Er is geen sprake geweest van enige invloed van de Minister of een ander bestuursorgaan bij de vaststelling van de VISIE-regeling, zoals verweerster in haar onder rubriek 1 van deze uitspaak vermelde brief van 26 februari 2003 heeft bericht.

Het voorgaande kan slechts tot het oordeel leiden dat verweerster niet bekleed is met enig openbaar gezag en derhalve ten deze niet optreedt als bestuursorgaan.

Het College komt daarom tot de slotsom dat de door appellante bestreden beslissing van 9 mei 2001 niet kan worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 14 van de Wet, waartegen beroep open staat bij het College.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart zich onbevoegd van het beroep kennis te nemen.