College van Beroep voor het bedrijfsleven, 13-05-2005, AT6110, AWB 04/1118

AWB 04/1118 13 mei 2005

40011 Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie

Kosten bestuurlijke voorprocedures

Vereniging Veronica, Kink FM Beheer B.V. en Veronica Radio B.V., te Hilversum, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 28 oktober 2004 in de gedingen tussen appellanten

en

de Minister van Economische Zaken, verweerder.

Gemachtigde van appellanten: mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van verweerder: mr. A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Appellanten hebben bij brief van 9 december 2004, bij het College op dezelfde dag ontvangen, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 28 oktober 2004, nrs. TELEC 03/67 en TELEC 03/70. Deze uitspraak is verzonden op

29 oktober 2004.

Bij brief van 21 januari 2005 heeft verweerder gereageerd op het hoger beroepschrift.

Het onderzoek ter zitting heeft, gelijktijdig met dat in procedure AWB 04/757, plaatsgevonden op 18 februari 2005. Bij deze gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 1 van het (Eerste) Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) luidt als volgt:

" Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren."

" Artikel 7:15

1. (…).

2. De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Artikel 243, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is van overeenkomstige toepassing.

3. Het verzoek wordt gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.

4. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de kosten waarop de vergoeding uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.

Artikel 8:75

1. De rechtbank is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank, en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De artikelen 7:15, tweede tot en met vierde lid, (…) zijn van toepassing. (…)"

" Artikel 1

Een (…) vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, of 7:28, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan uitsluitend betrekking hebben op:

a. kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand,

Artikel 2

1. Het bedrag van de kosten wordt bij de uitspraak, onderscheidenlijk de beslissing op het bezwaar of het administratief beroep als volgt vastgesteld:

a. ten aanzien van de kosten, bedoeld in artikel 1, onderdeel a: overeenkomstig het in de bijlage opgenomen tarief;

(…).

3. In bijzondere omstandigheden kan van het eerste lid worden afgeweken."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellanten hebben de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Staatssecretaris) bij brief van 22 februari 2002 verzocht om – kort gezegd – over te gaan tot een definitieve verdeling van de voor commerciële radio-omroepen beschikbare FM-frequenties.

- De Staatssecretaris heeft dit verzoek bij besluit van 5 april 2002 afgewezen.

- Bij brief van 19 april 2002 hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

- De Staatssecretaris heeft op 8 mei 2002 bekendgemaakt dat, voor de duur van één jaar, twee vergunningen voor het gebruik van landelijke FM-frequenties aan nieuwkomers in de markt van de commerciële FM-radio worden verleend.

- Appellanten hebben bij brief van 29 mei 2002 bezwaar gemaakt tegen de bekendmaking van 8 mei 2002.

- Bij brief van 23 juli 2002 hebben appellanten in beide bezwaarprocedures aanvullende gronden ingediend.

- Appellanten hebben bij brief van 30 augustus 2002 aan onder meer verweerder het volgende naar voren gebracht:

- Op 30 en 31 oktober 2002 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

- Bij besluiten van 29 november 2002 en 31 december 2002 heeft verweerder de bezwaren van appellanten gegrond verklaard, onder toekenning van een forfaitaire vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarprocedure. Deze vergoeding bedraagt € 644 per procedure.

- Appellanten hebben bij brieven van 9 januari 2003, aangevuld bij brieven van 7 februari 2003 en 20 mei 2003 beroep ingesteld tegen deze besluiten.

- Bij brief van 12 juli 2004 hebben appellanten meegedeeld uitsluitend de beroepsgronden tegen de toegekende vergoedingen te handhaven en de overige beroepsgronden in te trekken.

- Vervolgens heeft de rechtbank bij uitspraak van 28 oktober 2004 de beroepen van appellanten ongegrond verklaard.

3. De aangevallen uitspraak van de rechtbank

In zijn uitspraak van 28 oktober 2004 heeft de rechtbank het volgende overwogen.

De rechtbank stelt voorop dat de door eiseressen aangehaalde jurisprudentie door de wetgever is besproken bij de parlementaire behandeling van de betreffende bepalingen (TK 27024 nr. 5, blz. 16) en dat de wetgever met het oog op het overgangsrecht daar ook uitdrukkelijk rekening mee heeft gehouden. De rechtbank stelt vervolgens vast dat (het gewijzigde) artikel 7:15 van de Awb op 12 maart 2002 in werking is getreden en dat de bestreden primaire besluiten na die datum zijn genomen. Hieruit volgt dat het overgangsrecht in het onderhavige geval niet van toepassing is en dat het toepasselijke Nederlandse recht ten tijde hier van belang uitsluitend voorziet in een kostenvergoeding op basis van artikel 7:15 van de Awb.

Dit betekent dat de vordering van eiseressen niet meer kan beslaan dan hetgeen bij of krachtens artikel 7:15 van de Awb is bepaald.

Gelet hierop kan het beroep van eiseressen op het arrest Pressos van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet gehonoreerd worden, nu het Hof daarin heeft geoordeeld over een inbreuk met terugwerkende kracht op bestaande vorderingsrechten, terwijl in het onderhavige geval juist geen sprake is van een bestaand vorderingsrecht.

In het onderhavige geval ontbreekt immers de rechtsgrond van de vordering van eiseressen, althans voor zover zij meer vorderen dan bij of krachtens artikel 7:15 van de Awb is bepaald. Hieraan doet niet af dat in het verleden voor een vordering als die van eiseressen mogelijk wel een rechtsgrond heeft bestaan. Hieruit volgt dat het beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol niet kan slagen.

Van de mogelijkheid wegens de complexiteit van de zaak een hoger forfaitair tarief toe te passen hebben eiseressen nadrukkelijk afstand gedaan.

Nu ook overigens niet is gebleken van strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel, kunnen de bestreden besluiten voor wat betreft de kostenveroordeling, in rechte stand houden en dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard."

4. Het standpunt van appellanten in hoger beroep

In hun beroepschrift, zoals ter zitting nader toegelicht, hebben appellanten - samengevat en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.

De lange voorgeschiedenis rechtvaardigt een ruimere vergoeding. Verweerder en zijn rechtsvoorgangers wisten dat de genomen besluiten juridisch twijfelachtig waren en dat nieuwkomers op de markt geen genoegen zouden nemen met verder uitstel van de definitieve verdeling van frequenties. Door desondanks de besluiten van 5 april 2002 en

8 mei 2002 te nemen, heeft verweerder nieuwkomers, waaronder appellanten, op enorme juridische kosten gejaagd. Appellanten kunnen de rechtbank dan ook niet volgen in haar oordeel dat in casu geen sprake is van bijzondere omstandigheden en dat verweerder alles in het werk heeft gesteld om onrechtmatige besluiten te ontlopen.

Appellanten zijn niet overtuigd door de overweging van de rechtbank dat gezien de deskundigheid van hun rechtsbijstandverlener, geen sprake was van een dermate complexe zaak dat afwijking van het forfaitaire stelsel was geboden. Ter beoordeling staat slechts of appellanten, gezien de juridische complexiteit van het geschil en hun eigen expertise, in redelijkheid tot het inroepen van rechtsbijstand zijn overgegaan. Daar komt bij dat de complexiteit van de aan de orde zijnde kwesties de bezwaarprocedures beslist bewerkelijk heeft gemaakt.

Uit de wetsgeschiedenis van de Wet kosten bestuurlijke voorprocedures blijkt dat vorderingsrechten inzake schadevergoeding wegens onrechtmatige daad moeten worden gezien als eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste protocol bij het EVRM. De wetgever erkent met artikel 7:15, tweede lid, Awb, uitdrukkelijk een wettelijk vorderingsrecht, dat is gebaseerd op aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Dit door de wet erkende recht op vergoeding is evident een vermogensbestanddeel. Derhalve is de interpretatie van het begrip eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol, zoals het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het Pressos-arrest (www.rechtspraak.nl, LJN AD2427) deze heeft gegeven, in het onderhavige geval van belang.

Omdat artikel 2, eerste lid, van het Besluit, behoudens de in het derde lid opgenomen afwijkingsmogelijkheid, uitgaat van een forfaitair systeem van vergoeding van kosten, is sprake van regulering van eigendom. Deze regulering moet evenredig zijn. Het algemene doel van deze regeling, een vereenvoudigd en uniform vergoedingenstelsel, staat niet in evenredige verhouding tot het verdragsrechtelijk beschermde belang van een onaangetast genot van de eigendom, althans als dit doel zo strikt moet worden begrepen dat slechts in uitzonderlijke, zeer schrijnende gevallen ruimte bestaat voor een hogere of volledige schadevergoeding.

Appellanten menen op dit punt dan ook primair dat verweerders uitleg van artikel 2, derde lid, van het Besluit te beperkt is en in strijd met de proportionaliteitstoets van artikel 1, derde volzin, van het Eerste Protocol bij het EVRM. Als artikel 2, derde lid, van het Besluit geen ruimte biedt voor de door appellante voorgestane proportionaliteitstoets, dan moet artikel 2 van het Besluit wegens strijd met voornoemde bepaling van het EVRM buiten toepassing blijven.

De rechtbank geeft een te beperkte uitleg aan het begrip bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 2, derde lid, van het Besluit. Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit blijkt dat moet worden gedacht aan uitzonderlijke gevallen, waarin toepassing van de regeling in het Besluit onrechtvaardig kan uitpakken. In de Memorie van Toelichting bij de Wet kosten bestuurlijke voorprocedures verwijst de wetgever naar "zeer schrijnende gevallen". Dat betekent niet dat uitsluitend in zulke gevallen afwijking van het forfaitaire tarief mogelijk werd geacht. De wetsgeschiedenis bevat in ieder geval geen grondslag voor de nog beperktere uitleg van de rechtbank, inhoudende dat appellanten door de gevoerde procedures nagenoeg in staat van faillissement zouden moeten zijn geraakt. De rechtbank heeft de door appellanten gestelde bijzondere omstandigheden dus ten onrechte op grond van een onjuiste uitleg opzij geschoven.

Verweerder heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Hij bestrijdt echter het oordeel van de rechtbank dat appellanten in de bezwaarfase niet expliciet om toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit hebben hoeven vragen. Hiermee tekent verweerder als het ware buiten de appeltermijn incidenteel appel aan tegen een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen verweer. Uit het oogpunt van equality of arms zijn appellanten een warm voorstander van toepassing van de zogenoemde Brummenjurisprudentie (zie Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State, 6 augustus 2003, www.rechtspraak.nl, LJN AI0801) op een bestuursorgaan dat zijn in beroep uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen gronden in hoger beroep onbetwist laat.

5. De beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de verbindendheid van het Besluit in het licht van artikel 1, eerste lid, van het Eerste Protocol bij het EVRM overweegt het College, in aansluiting op het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2003, www.rechtspraak.nl, LJN AF7557, het volgende.

Artikel 1 van het Eerste Protocol garandeert in beginsel het ongestoorde genot van eigendom en verbiedt dat eigendom wordt ontnomen, behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

Naar Nederlands recht hebben appellanten nimmer een recht gehad op vergoeding van de volledige in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten van rechtsbijstand. Van eigendom in de zin van het Eerste Protocol was dan ook geen sprake. Derhalve kan evenmin kan worden gesproken van het – met terugwerkende kracht – reguleren van dergelijke eigendom. Uit artikel 1 vloeit ook niet een verplichting voor de Nederlandse staat voort om zijn wetgeving zo in te richten dat appellanten wél zonder meer een recht op volledige vergoeding van hun kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase toekomt.

Het voorgaande brengt mee dat het beroep van appellanten op het Pressos-arrest faalt en dat het Besluit niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol.

Het College ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de rechtbank heeft kunnen oordelen dat in het onderhavige geval op verweerder niet de verplichting rustte om toepassing te geven aan artikel 2, derde lid, van het Besluit door tot een het forfaitaire stelsel overstijgende vergoeding van de kosten van juridische bijstand in de bestuurlijke voorprocedure te komen.

De rechtbank heeft in verband met de door haar verrichte toetsing overwogen dat appellanten niet waren gehouden reeds tijdens de verschillende bezwarenprocedures een verzoek om vergoeding van de kosten van juridische bijstand in deze procedures met toepassing van artikel 2, derde lid, Awb in te dienen. De rechtbank achtte indiening van een dergelijk verzoek ook nog mogelijk tijdens de beroepsprocedure.

Appellanten hebben gesteld dat verweerder zich in hoger beroep niet tegen dit oordeel zou kunnen verweren. Het College volgt deze stelling niet. Aangezien het beroep van appellanten door de rechtbank ongegrond was verklaard en op verweerder derhalve niet de verplichting rustte om een nieuw besluit te nemen, had verweerder geen processueel belang bij het voorleggen aan het College van de vraag of alle aan de uitspraak van de rechtbank ten grondslag liggende overwegingen wel volledig juist waren. Onder deze omstandigheden kan verweerder niet het recht worden ontzegd om in het hoger beroep van appellanten een in eerste aanleg door de rechtbank verworpen standpunt te herhalen.

Het College volgt het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank niet. In de in de Awb en het Besluit neergelegde systematiek van vergoeding van kosten van rechtsbijstand geldt als uitgangspunt dat de hoogte van deze vergoeding wordt bepaald op grond van het in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit juncto de bijlage bij dat Besluit opgenomen forfaitaire systeem. Ingevolge het derde lid van artikel 2 kan in bijzondere omstandigheden van dit systeem worden afgeweken. Waar de forfaitaire vergoeding als uitgangspunt geldt, zal een rechtzoekende die aanspraak wil maken op een ruimere vergoeding, daarom expliciet moeten verzoeken. Bij gebreke van een dergelijk verzoek mag een bestuursorgaan er vanuit gaan dat een verzoek om vergoeding van proceskosten enkel ziet op toepassing van het forfaitaire systeem. Dit uitgangspunt kan alleen uitzondering lijden in de situatie waarin de omstandigheden die in bezwaar naar voren zijn gebracht zo in het oog springend uitzonderlijk zijn dat het bestuursorgaan niet anders kan dan ambtshalve constateren dat – ook al is dit niet uitdrukkelijk gebeurd – is beoogd een beroep te doen op artikel 2, derde lid, van het Besluit.

Tussen partijen is niet in geschil en ook voor het College staat vast dat appellanten geen expliciet verzoek als vorenbedoeld hebben gedaan. Evenmin zijn door hen in de bezwaarfase omstandigheden naar voren gebracht als hogeromschreven die verweerder tot ambtshalve toepassing van artikel 2, derde lid van het Besluit hadden moeten nopen.

Verweerder mocht zich gezien het vorenstaande in het voorliggende geval beperken tot toepassing van het forfaitaire stelsel. Aan de grief van appellanten dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig waren gaat het College dan ook verder voorbij.

Het College komt tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak met inachtneming van vorenstaande overwegingen dient te worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak, met verbetering van gronden.