College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-09-2005, AU3491, AWB 04/616

AWB 04/616 27 september 2005

21400 Wet toezicht beleggingsinstellingen

1) [appellant 1], te [woonplaats], en

2) [appellant 2], te [woonplaats], appellanten,

gemachtigde: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam,

Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna evenals haar rechtsvoorgangster, Stichting toezicht effectenverkeer, te Amsterdam, aangeduid als AFM),

gemachtigde: mr. drs. M.J. Bloot, advocaat in dienst van AFM.

1. De procedure

Op 19 juli 2004 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 11 juni 2004 aan partijen verzonden uitspraak van 19 mei 2004 van de rechtbank (<www.rechtspraak.nl>, LJN AP4624).

Bij brief van 13 augustus 2004 hebben appellanten de gronden van hun hoger beroep ingediend en stukken ingezonden.

Op 26 augustus 2004 heeft de griffier van de rechtbank stukken ingezonden.

Bij brief van 25 oktober 2004 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij brief van 1 juli 2005 hebben appellanten nadere stukken ingezonden.

Op 8 juli 2005 heeft de griffier van de rechtbank nadere stukken ingezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juli 2005. Aldaar waren onder meer aanwezig appellanten, hun gemachtigde en de gemachtigde van AFM.

2. De grondslag van het geding in hoger beroep

Voor een weergave van het ontstaan en de loop van het geding tot en met de beroepsfase wordt verwezen naar rubriek 1 van de aangevallen uitspraak.

Voor een weergave van de toepasselijke regelgeving wordt verwezen naar § 2.1 van de aangevallen uitspraak. Ter zake van de toepasselijkheid van de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Stcrt 2000, 78; hierna: Beleidsregel) wordt verwezen naar hetgeen hierna in § 4.2.3 is overwogen.

Voor een weergave van de vaststaande feiten wordt verwezen naar § 2.2 van de aangevallen uitspraak.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellanten tegen twaalf besluiten van 3 september 2003 van AFM ongegrond verklaard. Bij deze besluiten heeft AFM haar twaalf besluiten van 14 april 2003 na bezwaar door appellanten gehandhaafd.

De met verwijzing naar artikel 21 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb) door AFM genomen besluiten van 14 april 2003 strekken ertoe dat maatregelen worden getroffen die ertoe leiden dat de beleggingsinstellingen [A], [B], [C], [D], [E] en [F] met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel worden bestuurd door [rechtspersoon X]), zolang appellanten feitelijk of formeel bestuurder dan wel beleidsbepaler zijn van [rechtspersoon X].

4. De beoordeling van het hoger beroep

4.1 Aan de besluiten van 3 september 2003, die door de rechtbank rechtmatig zijn geoordeeld, heeft AFM ten grondslag gelegd dat de betrouwbaarheid van appellanten niet langer buiten twijfel staat. Dit standpunt houdt verband met het feit dat appellanten ten tijde van de besluiten van 14 april 2003 en 3 september 2003 van AFM door het Openbaar Ministerie (hierna: OM) werden verdacht van het voor zichzelf handelen met voorwetenschap en het feitelijk leiding geven aan handelen met voorwetenschap door [rechtspersoon X] en twee andere rechtspersonen. [appellant 1] werd daarnaast verdacht van het voor rekening van zijn echtgenote en zijn vennootschap handelen met voorwetenschap en overtreding van artikel 46a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995). Ten aanzien van [appellant 1] was destijds een gerechtelijk vooronderzoek geopend.

4.2 Naar het oordeel van het College kan het door AFM gehanteerde criterium, inhoudende dat de betrouwbaarheid van appellanten als bestuurder van een beleggingsinstelling buiten twijfel dient te staan, niet zonder meer worden herleid tot het ten tijde hier van belang bepaalde bij of krachtens de Wtb. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.2.1 Ingevolge artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, Wtb verleent de Minister van Financiën een beleggingsinstelling een vergunning, indien de aanvrager aantoont dat de beleggingsinstelling en de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, voldoen aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen met betrekking tot deskundigheid en betrouwbaarheid. Ingevolge artikel 21 Wtb, gelezen in samenhang met het Overdrachtsbesluit Wet toezicht beleggingsinstellingen, kan AFM, indien blijkt dat de beleggingsinstelling niet voldoet aan de bij of krachtens de Wtb gestelde eisen, regels, beperkingen of gegeven voorschriften, de betreffende instelling een aanwijzing geven om binnen een door haar gestelde termijn alsnog daaraan te voldoen. De in dit verband van belang zijnde eisen zijn neergelegd in artikel 2 van het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Btb). Artikel 2, eerste lid, Btb heeft betrekking op de deskundigheid van de bestuurders van de beleggingsinstelling of de bewaarder. Het tweede lid van artikel 2 Btb - zoals luidend ten tijde van de feiten en omstandigheden waarop de besluiten van 14 april 2003 en 3 september 2003 zijn gebaseerd - schrijft voor dat op grond van de voornemens en antecedenten van de in het eerste lid bedoelde personen en van overige personen die middellijk of onmiddellijk bevoegd zijn bestuurders, als bedoeld in het eerste lid, van de beleggingsinstelling respectievelijk de bewaarder te benoemen of te ontslaan, naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit niet waarschijnlijk moet zijn dat ernstig gevaar bestaat dat de belangen van de deelnemers zullen worden geschaad of dat in strijd met het bij of krachtens de Wtb bepaalde zal worden gehandeld.

4.2.2 In haar besluiten van 3 september 2003 heeft AFM artikel 2, tweede lid, Btb weliswaar genoemd, maar uit deze besluiten blijkt niet dat AFM de betrouwbaarheid van appellanten daadwerkelijk aan de in deze bepaling genoemde criteria heeft getoetst. Het standpunt van AFM dat de betrouwbaarheid van appellanten buiten twijfel dient te staan, kan immers niet zonder meer niet worden herleid tot de tekst van artikel 2, tweede lid, Btb, zoals deze tot de op 1 december 2003 in werking getreden wijziging luidde.

4.2.3 Het College overweegt in dit verband voorts dat AFM bij het nemen van de besluiten waarin toepassing is gegeven aan artikel 21 Wtb ten onrechte de Beleidsregel mede in aanmerking heeft genomen. De Beleidsregel is bekendgemaakt en in werking getreden in april 2000, terwijl de (vermeende) gedragingen van appellanten (zouden) hebben plaatsgevonden in 1999. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 10 maart 2005 (02/1825; <www.rechtspraak.nl>, LJN AS9905; JOR 2005, 100), mogen gedragingen die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de Beleidsregel niet zonder meer worden beoordeeld naar de in de Beleidsregel vervatte maatstaven. De omstandigheid dat appellanten te kennen hebben gegeven geen bezwaar te hebben tegen toepassing van de Beleidsregel leidt niet tot de slotsom dat deze mag worden toegepast. De toepasselijkheid van de Beleidsregel op gedragingen van voor de inwerkingtreding daarvan kan niet afhankelijk worden gesteld van de min of meer willekeurige omstandigheid of partijen hiermee instemmen.

4.3 Het vorenoverwogene laat onverlet dat AFM in de op appellanten rustende strafrechtelijke verdenking naar het oordeel van het College aanleiding heeft kunnen zien te onderzoeken of de betrouwbaarheid van appellanten nog voldoet aan de krachtens artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, Wtb gestelde eisen. Gelet hierop zal het College mede uit een oogpunt van proceseconomie nader ingaan op de wijze waarop AFM zich een oordeel heeft gevormd over de betrouwbaarheid van appellanten, ook al dienen de aangevallen uitspraak en de besluiten van 3 september 2003 reeds gezien het vorenstaande te worden vernietigd.

4.3.1 In haar besluiten van 3 september 2003 heeft AFM overwogen dat uit de uitspraak van 18 april 2002 van het College in zaak 01/719 (<www.rechtspraak.nl>, LJN AE2368; AB 2002, 199; JOR 2002, 117) kan worden opgemaakt dat bij de toets of de betrouwbaarheid van een bestuurder buiten twijfel staat, kan worden afgegaan op een serieus te nemen verdenking van een relevant strafbaar feit. Naar het oordeel van het College heeft AFM aldus aan de bestreden besluiten geen deugdelijke motivering ten grondslag gelegd. In genoemde uitspraak heeft het College geoordeeld dat AFM bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van een (beoogd) bestuurder in verband met de verdenking van een strafbaar feit het oordeel van de strafrechter niet hoeft af te wachten en zijn besluitvorming in beginsel mag baseren op die verdenking, tenzij deze niet serieus genomen dient te worden. Uit de uitspraak van 18 april 2002 volgt niet dat AFM zich met betrekking tot die verdenking geen zelfstandig oordeel hoeft te vormen.

4.3.2 In haar besluiten van 3 september 2003 heeft AFM overwogen dat het OM de conclusie heeft getrokken dat reeds vanaf 9 september 1999 sprake is van voorwetenschap en dat de verdenking van het OM serieus moet worden genomen. Naar het oordeel van het College is zonder nadere toelichting - die in de besluiten van 14 april 2003 en 3 september 2003 ontbreekt - niet duidelijk waarom AFM het standpunt van het OM met betrekking tot de datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 is ontstaan aan haar besluiten ten grondslag heeft gelegd, terwijl AFM zich op het standpunt stelde en nog steeds stelt dat een dergelijke bijzonderheid pas op 15 november 1999 is ontstaan. De hierop betrekking hebbende grief van appellanten slaagt derhalve.

De door AFM in haar besluiten van 3 september 2003 genoemde omstandigheid dat het standpunt van het OM mede is gebaseerd op na november 2002 beschikbaar gekomen informatie, derhalve nadat AFM het OM desgevraagd had medegedeeld te volharden in haar opvatting dat op 15 november 1999 een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 is ontstaan, leidt niet tot een ander oordeel. AFM heeft in haar besluiten van 3 september 2003 overwogen dat zij na uitgebreid onderzoek aangifte heeft gedaan. Het College stelt vast dat AFM in deze aangifte 15 november 1999 heeft genoemd als de datum waarop volgens haar een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 is ontstaan. Blijkens haar brief van 5 september 2002 volhardde AFM na kennisneming van het andersluidende standpunt van het OM en de argumenten voor dit standpunt in de eigen opvatting. Na 5 september 2002 heeft AFM haar standpunt met betrekking tot het tijdstip waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 is ontstaan niet gewijzigd. Ter zitting van het College heeft haar gemachtigde dit bevestigd. Dat AFM het standpunt van het OM pleitbaar acht, doet niet ter zake, aangezien AFM slechts bevoegd is tot het treffen van maatregelen indien en voorzover zij met recht tot het eigen oordeel komt dat de betrouwbaarheid van appellanten niet (langer) aan de daaraan bij of krachtens de Wtb gestelde eisen voldoet.

Of, zoals het OM heeft gedaan, wordt uitgegaan van 9 september 1999, dan wel van 15 november 1999, welke datum door AFM is genoemd, als datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 is ontstaan, is naar het oordeel van het College relevant voor de oordeelsvorming over de betrouwbaarheid van appellanten. Dit komt het meest pregnant naar voren in verband met de op [appellant 2] rustende verdenking van het voor eigen rekening handelen met voorwetenschap. Zoals door appellanten onweersproken is gesteld en bevestiging vindt in de aan het College ter beschikking gestelde informatie, houdt deze verdenking uitsluitend verband met handelen op 22 september 1999. Indien AFM zou zijn uitgegaan van 15 november 1999 als datum waarop voorwetenschap is ontstaan, had AFM, daargelaten of deze datum op goede gronden is gehanteerd, de bij het OM bestaande verdenking dat [appellant 2] voor eigen rekening heeft gehandeld met voorwetenschap niet mede aan haar besluitvorming ten grondslag mogen leggen. Voorts zou in dat geval het door [appellant 2] ingenomen standpunt dat het niet aangaat dat AFM hem niet meer betrouwbaar acht als bestuurder van [rechtspersoon X] maar [natuurlijk persoon] wel aan relevantie winnen. Het College laat hierbij in het midden het tussen partijen bestaande verschil van mening over de datum van ingang van de benoeming van laatstgenoemde als bestuurder van [rechtspersoon X], aangezien de gedingstukken geven ter zake geen uitsluitsel geven. De overige ten aanzien van appellanten gerezen verdenkingen zouden niet, althans niet zonder meer, wegvallen indien 15 november 1999 als ijkpunt zou worden genomen. Wel zou het aantal verdachte transacties in dat geval aanzienlijk kleiner zijn, wat niet zonder betekenis is voor de oordeelsvorming omtrent de betrouwbaarheid van appellanten.

4.3.3 Het voorafgaande leidt het College tot de slotsom dat de besluiten van 3 september 2003 niet berusten op een deugdelijke motivering, voorzover AFM daarin (-) het criterium heeft aangelegd dat de betrouwbaarheid van appellanten als bestuurders van de in rubriek 3 van deze uitspraak genoemde beleggingsinstellingen buiten twijfel dient te staan, (-) heeft overwogen dat bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van appellanten kan worden volstaan met verwijzing van een serieus te nemen verdenking door het OM van een strafbaar feit, (-) toepassing heeft gegeven aan de Beleidsregel en (-) het standpunt van het OM met betrekking tot de datum waarop een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 is ontstaan aan haar besluiten ten grondslag heeft gelegd.

4.4 Hieruit volgt dat de aangevallen uitspraak, waarbij de besluiten van 3 september 2003 van AFM rechtmatig zijn geoordeeld, moet worden vernietigd.

4.4.1 Het College zal bepalen dat AFM het door appellanten voor de indiening van het hoger beroepschrift betaalde griffierecht van € 205,-- aan hen vergoedt. Voorts zal het College AFM veroordelen in de door appellanten in hoger beroep gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) wordt het bedrag van deze kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor het hoger beroepschrift en 1 punt ter waarde van € 322,-- voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Gezien het verschil in positie tussen AFM en DNB acht het College geen termen aanwezig samenhang in de zin van het Bpb aan te nemen met zaak 04/615.

4.4.2 Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het door appellanten bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaren, de besluiten van 3 september 2003 van AFM wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht vernietigen en AFM opdragen opnieuw te beslissen op de bezwaren van appellanten tegen haar besluiten van 14 april 2003.

Het College zal bepalen dat AFM de door appellanten voor de indiening van het beroepschrift betaalde griffierechten van

€ 116,-- per persoon, samen € 232,--, aan hen vergoedt. Voorts zal het College AFM veroordelen in de door appellanten in beroep gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Bpb wordt het bedrag van deze kosten vastgesteld op € 644,--

(1 punt ter waarde van € 322,-- voor het beroepschrift en 1 punt ter waarde van € 322,-- voor het verschijnen ter zitting van de rechtbank, wegingsfactor 1).

4.5 Het College wijst erop dat het vorenoverwogene niet impliceert dat AFM in de nieuw te nemen besluiten op bezwaar hetzij het gemotiveerde standpunt dient in te nemen dat op 9 september 1999 een bijzonderheid als bedoeld in artikel 46 Wte 1995 is ontstaan, hetzij zich gemotiveerd op het standpunt dient te stellen dat dit op 15 november 1999 het geval was. Evenzeer is mogelijk dat AFM na hernieuwde heroverweging van haar besluiten van 14 april 2003 tot de slotsom komt dat bedoelde bijzonderheid op een andere datum is ontstaan, waarbij niet op voorhand valt uit te sluiten dat met betrekking tot [appellant 1] van een andere datum moet worden uitgegaan dan met betrekking tot [appellant 2]. Op AFM rust niet de verplichting in strafrechtelijke zin te bewijzen dat op enig moment sprake was van voorwetenschap bij appellanten; wel dient zij zich een deugdelijk gemotiveerd eigen oordeel te vormen over de vraag op welke datum, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, sprake was van voorwetenschap. Vervolgens dient AFM nader te bezien of het vermoeden gerechtvaardigd is dat appellanten zich schuldig hebben gemaakt aan het plegen van strafbare feiten en, zo ja, welke. Daarna dient zij dit eventuele vermoeden en alle andere voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van appellanten in het licht van artikel 2, tweede lid, Btb (oud) relevante feiten en omstandigheden en de door appellanten aangevoerde argumenten in haar afweging te betrekken. Aangezien het gaat om de vraag of de besluiten van 14 april 2003 dienen te worden herroepen, dient de heroverweging van deze besluiten allereerst plaats te vinden op grond van de feiten en omstandigheden die zich op of voor 14 april 2003 hebben voorgedaan. Indien AFM zich op het standpunt stelt dat geen aanleiding bestaat de aldus heroverwogen besluiten van 14 april 2003 te herroepen, dient zij vervolgens te beoordelen of de feiten, omstandigheden of ontwikkelingen die zich na 14 april 2003 hebben voorgedaan aanleiding vormen de besluiten van 14 april 2003 met ingang van een latere datum dan 14 april 2003 te herroepen.

5. De beslissing

Het College,

ten aanzien van het geding in hoger beroep:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- bepaalt dat AFM het door appellanten voor de indiening van het hoger beroepschrift betaalde griffierecht van € 205,-- (zegge:

tweehonderdvijf euro) aan hen vergoedt;

- veroordeelt AFM in de door appellanten in hoger beroep gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,-- (zegge:

zeshonderdvierenveertig euro);

doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de besluiten van 3 september 2003 van AFM;

- draagt AFM op, opnieuw te beslissen op de bezwaren van appellanten tegen haar besluiten van 14 april 2003;

- bepaalt dat AFM de door appellanten voor de indiening van het beroepschrift betaalde griffierechten van € 116,-- (zegge:

honderdzestien euro) per persoon aan hen vergoedt;

- veroordeelt AFM in de door appellanten in beroep gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,-- (zegge:

zeshonderdvierenveertig euro).