College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-12-2005, AU8619, AWB 04/735

No. AWB 04/735 20 december 2005

21500 Wet toezicht effectenverkeer 1995

Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 23 juli 2004 (kenmerk BC 03/2792-FRC) in het geding tussen appellante

en

A, te X.

Gemachtigde van appellante: mr. G.J.P. Jong, advocaat te Amsterdam.

Gemachtigde van A: dr. mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Appellante (hierna: AFM) heeft bij brief van 3 september 2004, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank).

Op 4 oktober 2004 heeft het College de gronden van het beroep ontvangen.

Bij brief van 3 december 2004 heeft A een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 20 oktober 2005 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geding in hoger beroep

Voor een weergave van het ontstaan en de loop van de procedure tot en met de beroepsfase, de relevante feiten en de standpunten van partijen verwijst het College naar onderscheidenlijk rubriek 1, § 2.1 en § 2.2 van de aangevallen uitspraak.

3. Toepasselijke regelgeving

De Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte) luidt voor zover hier van belang als volgt:

"Artikel 46

1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:

a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of

b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.

(…)

Artikel 46b

1. Een instelling die effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onder a, heeft uitgegeven of zal uitgeven, doet onverwijld melding van door haar, anders dan ter bediening van derden, verrichte of bewerkstelligde transacties in op haar betrekking hebbende effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, aan Onze Minister dan wel, indien ingevolge artikel 40 taken en bevoegdheden zijn overgedragen aan een rechtspersoon, aan die rechtspersoon.

2. (…)

3. Het eerste lid is, met betrekking tot door de betrokkene verrichte of bewerkstelligde transacties in de in dat lid bedoelde effecten, van overeenkomstige toepassing op:

a. een ieder die het dagelijks beleid van de instelling bepaalt of mede bepaalt;

b. een ieder die toezicht houdt op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming; (…)

Artikel 48c

1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen (…) 46b, eerste, derde (…) lid (…).

Artikel 48d

1. Het bedrag van de boete wordt bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900 000 bedraagt.

2. De bijlage bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete.

(…)

Art. 1. Voor de overtredingen genoemd in tabel 1 en tabel 2 (…) zijn de boetebedragen vastgesteld als volgt:

_________________________________________________________

Tariefnummer: Bedrag (vast tarief):

_________________________________________________________

(…)

4. € 21 781,-

(…)

_________________________________________________________

Tabel 2

Overtreding van voorschriften, gesteld bij Tariefnummer:

artikel:

_________________________________________________________

(…)

46, derde lid 4

(…)"

“Met de term “verrichten en bewerkstelligen” worden alle situaties gedekt waarin iemand gebruik zou kunnen maken van voorwetenschap. “Verrichten” ziet op de gevallen waarin iemand zelf de transactie tot stand brengt, “bewerkstelligen” op de gevallen waarin men het ertoe heeft geleid dat een ander de effectentransactie aangaat. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan het doen verrichten van transacties door een beleggings-bv. Deze omschrijving heeft in de praktijk geen problemen opgeleverd, zodat wijziging van de wet op dit punt niet noodzakelijk wordt geacht.

(…)"

4. De aangevallen uitspraak

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van A gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd met bepaling dat die uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen inhoudt dat het bezwaar tegen het boetebesluit van 8 april 2003 gegrond is en dat besluit wordt herroepen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de verkoop door B van aan haar tot zekerheid verpande certificaten van aandelen C niet kan worden aangemerkt als een door A "bewerkstelligde" transactie, zodat de meldingsplicht van artikel 46b, derde juncto het eerste lid, Wte niet van toepassing is. Hiertoe heeft de rechtbank - samengevat - het volgende overwogen.

Gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 46b Wte ziet de term 'bewerkstelligen' op gevallen, waarin men het ertoe heeft geleid dat een ander een effectentransactie aangaat en taalkundig kan deze term niet anders worden uitgelegd dan dat het om een doelbewust handelen gaat. De vraag of een transactie ook door een nalaten kan worden bewerkstelligd, gaat in het onderhavige geval op in de vraag of het opzet op een dergelijke transactie was gericht.

De meldingsplicht dient tot opsporing van gebruik van voorwetenschap en de term bewerkstelligen is in het voorheen op grond van (artikel 336a van) het Wetboek van Strafrecht geldende verbod van misbruik van voorwetenschap opgenomen met het doel de strafrechtelijke deelnemingsvormen 'doen plegen', 'uitlokking' en 'medeplichtigheid' te kunnen omvatten; voor de strafbaarheid van die deelnemingsvormen is opzet vereist.

Anders dan AFM stelt, is geen sprake van voorwaardelijk opzet aan de zijde van A, in de zin dat hij zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg (uitwinning van de certificaten van aandelen door B) zou intreden en hij dat gevolg bewust heeft aanvaard (HR 25 maart 2003, NJ 2003/552).

De in de verklaring van 28 juni 2004 door D-bestuurder E bevestigde afspraak tussen D en A stond aan uitwinning van het pandrecht in de weg en A mocht er op vertrouwen dat D-dochter B zich niet aan die afspraak zou onttrekken. Uit de opschorting van verdere verkopen van certificaten C blijkt dat B zich later naar de met D gemaakte afspraak heeft gericht.

De enkele vaststelling dat A door de vestiging van het pandrecht en de daaropvolgende ‘margin calls’ wist dat het nalaten aanvullende zekerheid te stellen het risico van uitwinning van het pandrecht meebracht, kan volgens de rechtbank niet zonder meer het oordeel dragen dat hij de kans daarop, zoal aanmerkelijk, bewust heeft aanvaard. Verder is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen van A niet anders kunnen worden uitgelegd dan als pogingen de verkoop van de certificaten van aandelen tegen te houden. Bij brief van 1 maart 2001 heeft D immers uitstel van die verkoop aangekondigd en een aanbod tot overleg gedaan, hetgeen heeft geresulteerd in een bespreking over verdere opschorting van de verkoop van certificaten C op 13 maart 2001. In de verklaring van E wordt bovendien bevestigd dat A naar aanleiding van de verkopen door B telefonisch contact heeft opgenomen, waarna deze verkopen zijn gestaakt. Weliswaar is niet duidelijk wanneer dat telefonisch contact heeft plaatsgevonden, maar de rechtbank acht op grond van de verklaring van E zonder meer aannemelijk dat A telefonisch contact opnam in reactie op de aandelenverkopen door B en dat deze door hem niet werden aanvaard.

5. De grieven in hoger beroep

AFM heeft in hoger beroep, samenvattend weergegeven, de volgende grieven tegen de aangevallen uitspraak aangevoerd.

5.1 AFM stelt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitwinning van het pandrecht door B in geen enkel opzicht een door A bewerkstelligde effectentransactie betreft en dat hiervoor derhalve de meldingsplicht van artikel 46b van de Wte niet geldt. AFM heeft hiertoe, samenvattend weergegeven, de volgende argumenten aangevoerd.

5.2 Anders dan de rechtbank heeft overwogen biedt de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 46b Wte geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de meldingsplicht slechts ziet op opzettelijk bewerkstelligde transacties. De rechtbank heeft bij zijn verwijzing naar de wetsgeschiedenis nagelaten aan te geven op welk onderdeel daarvan hij doelt.

5.3 De rechtbank heeft voorts onvoldoende gemotiveerd en ten onrechte overwogen dat de term ‘bewerkstelligen’ in taalkundig opzicht niet anders kan worden uitgelegd dan dat het gaat om een doelbewust handelen. Deze term kan taalkundig ook worden vertaald als ‘het ertoe leiden dat, veroorzaken’ en een zodanige uitleg is hier gelet op de parlementaire geschiedenis aan de orde.

5.4 Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat voor de opvatting dat in het kader van de meldingsplicht opzet een vereiste is, steun gevonden kan worden in de wetsgeschiedenis van het oude misbruikverbod van artikel 336a Wetboek van Strafrecht. Aan laatstgenoemd artikel lag immers een andere doelstelling ten grondslag dan aan die van de meldingsplicht van artikel 46b Wte. Ook wanneer een ‘insider’ het er niet doelbewust of opzettelijk toe leidt dat een ander transacties in diens effecten verricht, bestaat voor hem uit een oogpunt van controle en preventie de meldingsplicht.

5.5 Ten onrechte stelt de rechtbank dat volgens AFM in dit geval aan het opzetvereiste zou zijn voldaan in de vorm van voorwaardelijk opzet. AFM heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat opzet geen vereiste is, maar dat het gaat om de vraag of sprake is van schuld in de zin van ‘vermijdbare verwijtbaarheid’. Dit is het geval.

De term ‘bewerkstelligen’ abstraheert immers niet van elk schuldvereiste. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, dient de verklaring van E niet te worden beoordeeld in het licht van voorwaardelijk opzet, maar van een beroep op afwezigheid van alle schuld (avas). Aangezien het bestaan van een ‘gentleman’s agreement’ tussen A, D én B met die verklaring niet genoegzaam is aangetoond, neemt deze de verwijtbaarheid aan het stilzitten door A niet weg.

5.6 AFM heeft voor haar overige stellingen verwezen naar haar beroepschrift en de pleitnota. Hierin heeft zij zich onder meer op het standpunt gesteld dat A door de vestiging van een pandrecht op de certificaten van aandelen C de mogelijkheid heeft aanvaard dat bij niet nakoming van een ‘margin call’ dat recht zou worden uitgewonnen. Het (niet) handelen van A op de ‘margin call’ heeft ertoe geleid dat B de aan haar verpande effecten heeft verkocht. A heeft aldus - direct of indirect - de verkoop bewerkstelligd, aldus AFM. Derhalve was hij op grond van artikel 46b, eerste en derde lid, Wte meldingsplichtig en door een (tijdige) melding na te laten heeft hij dat artikel overtreden. AFM stelt zich op het standpunt A hiervoor op grond van artikel 48c, eerste lid, in samenhang met artikel 48d, eerste en tweede lid, Wte en de artikelen 1 en 2 van de Bijlage als bedoeld in artikel 48d, eerste lid, Wte terecht een boete van € 21.781,- te hebben opgelegd, zodat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan blijven.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Het geschil dat partijen verdeeld houdt, betreft het antwoord op de vraag of ter zake van bovenvermelde uitwinning van het pandrecht door B - door de verkoop van certificaten van aandelen C tussen 28 februari 2001 en 12 maart 2001 - in verband met enig handelen of nalaten van A kan worden gesproken van een door A bewerkstelligde transactie als bedoeld in artikel 46b, eerste lid, Wte. Deze vraag stelt aan de orde of een rechtens aan A toerekenbare oorzaak valt aan te wijzen voor evenvermelde verkoop.

Het College overweegt hieromtrent het volgende.

6.2 Blijkens artikel 9 van de overgelegde kredietovereenkomst met B van 17 september 1999 bestaat de in dat verband gestelde zekerheid uit "assets (…) in form of tradable quoted shares, bonds, funds, cash", waaronder zogenoemde "primary bonds" en ook andere "prime quality shares" dan de aandelen C. Blijkens artikel 9, onder III en IV, van die overeenkomst heeft B het recht tot uitwinning van de gestelde zekerheden over te gaan, en staat de wijze waarop dat eventueel geschiedt ter vrije beoordeling van B.

In verband hiermede moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat voor A op grond van deze overeenkomst niet zonder meer voorzienbaar was dat B in geval van onderdekking van het krediet tot uitwinning van de aan haar gestelde zekerheid zou overgaan, laat staan dat zij dit zou doen door middel van verkoop van certificaten van aandelen C.

6.3 Voor de beantwoording van de in § 6.1 geformuleerde vragen is voorts van belang of, dan wel in hoeverre voor A ten tijde van de margin calls van B de onderhavige verkoop van certificaten van aandelen voorzienbaar en - zo ja - beïnvloedbaar was. In dit verband acht het College van belang de verklaring van D-bestuurder E van 28 juni 2004. Deze hield in dat reeds geruime tijd vóór de margin calls, door D met A in een 'gentlemen’s agreement' was afgesproken, dat indien onderdekking zou ontstaan terzake van de verstrekte kredietfaciliteiten en daarvoor geen oplossing beschikbaar zou komen, niet eerder tot verkoop van de verpande certificaten van aandelen C zou worden overgaan dan nadat andere zekerheden zouden zijn aangesproken. Ter verklaring voor het feit dat B ondanks de afspraak tot verkoop van een hoeveelheid certificaten van aandelen C is overgegaan, stelt E dat B meende dat zij hierin een zelfstandig beleid diende te voeren. Voorts stelt E dat A over de verkopen telefonisch contact heeft opgenomen, waarna deze zijn gestaakt.

Bovendien heeft D A bij brief van 1 maart 2001 een termijn van 30 dagen gegeven om te zorgen voor aanzuivering van het als gevolg van de waardedaling van de certificaten van aandelen C ontstane dekkingstekort, en heeft D gevraagd een afspraak te maken teneinde de ontstane situatie te bespreken. Dit heeft geleid tot de op 13 maart 2001 tussen D, mede namens B, en A gemaakte afspraken.

6.4 Naar het oordeel van het College mocht A er onder deze omstandigheden van uitgaan dat B niet ter uitvoering van de margin calls van 23 en 28 februari 2001 zou overgaan tot verkoop van certificaten van aandelen C. Weliswaar heeft E niet gesteld dat de in diens verklaring vermelde afspraak mede door B was gemaakt, maar gelet op het feit het hier gaat om een - niet schriftelijk vastgelegd - gentlemen’s agreement heeft A wel gerechtvaardigd mogen aannemen dat deze ook betrekking had op kredietverstrekkende dochtervennootschappen van D, zoals B.

Dat A B na de verkoop van de certificaten van aandelen niet in rechte heeft aangesproken, kan voorts naar het oordeel van het College niet worden aangemerkt als een in het kader van artikel 46b, eerste lid, Wte relevante omstandigheid. Voor zover hieruit al bewilliging achteraf in die verkoop zou kunnen worden afgeleid, gaat het bewerkstelligen van een transactie daaraan immers in beginsel vooraf.

6.5 In verband met het vorenoverwogene kan naar het oordeel van het College niet worden staande gehouden dat A door enig handelen of nalaten de onderhavige verkoop van certificaten van aandelen heeft bewerkstelligd in de zin van artikel 46b, eerste lid, Wte.

De hiervoor in § 6.1 geformuleerde vraag dient derhalve in ontkennende zin te worden beantwoord.

Her beroep is derhalve ongegrond; de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6.6 Het College ziet aanleiding AFM met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten van A, zijnde de kosten van de door zijn gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt ter waarde van € 322,-- voor de reactie op het hoger beroepschrift en 1 punt ter waarde van eveneens € 322,-- voor het verschijnen ter zitting).

7. De beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak;

- veroordeelt AFM in de proceskosten aan de zijde van A in hoger beroep, vastgesteld op € 644,-- (zegge: zeshonderd

vierenveertig euro).