College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-12-2005, AU8620, AWB 05/78 en 05/578

AWB 05/78 en 05/578 21 december 2005

15300 Telecommunicatiewet

Globalcall B.V., te Breda (hierna: Globalcall), appellante,

gemachtigde: mr. P. Burger, advocaat te Amsterdam,

tegen

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerster,

gemachtigde: mr. M.D. Hes, advocaat te Den Haag,

aan welke gedingen als partijen hebben deelgenomen:

Tele2 Nederland B.V., te Amsterdam (hierna: Tele2),

gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam

en

KPN Telecom B.V., te Den Haag (hierna: KPN),

gemachtigde: mr. J.A. Tempelman, advocaat in dienst van KPN.

1. De procedures

Bij ongedateerd besluit, verzonden op 23 december 2004 (hierna: besluit van 23 december 2004), heeft OPTA op grond van artikel 12.2 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) een beslissing genomen in een geschil tussen KPN en Tele2. OPTA heeft geoordeeld dat het verzoek van Tele2 om toegang tot het netwerk van KPN, opdat Tele2 carrier(pre)selectie (hierna: CPS) naar niet-geografische nummers (hierna: CPS III) kan gaan aanbieden, een redelijk verzoek is in de zin van artikel 6.9. eerste lid, Tw, zoals luidend tot 19 mei 2004. Voorts heeft OPTA bepaald onder welke voorwaarden KPN aan het verzoek van Tele2 moet voldoen.

OPTA heeft aangekondigd in een nader besluit te zullen oordelen of het verzoek van Tele2 ook redelijk is voorzover het betrekking heeft op mass calling. Voorts zal OPTA bij nader besluit een kostengeoriënteerd beschakelingstarief vaststellen.

Op 2 februari 2005 heeft het College van Globalcall een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 23 december 2004. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 05/78.

Tegen het besluit van 23 december 2004 is ook beroep ingesteld door Tele2 (procedurenummer 05/90) en door KPN (05/91). Bij uitspraken van heden heeft het College beide beroepen ongegrond verklaard.

Op 10 maart 2005 heeft Globalcall de gronden van haar beroep in zaak 05/78 ingediend.

Bij brief van 31 maart 2005 heeft OPTA stukken ingezonden, onderverdeeld in A-stukken en een B-stuk. Met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft OPTA medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van het B-stuk.

Bij brief van 1 april 2005, respectievelijk faxbericht van 13 april 2005, hebben KPN en Tele2 te kennen gegeven als partij aan het geding deel te willen nemen.

Op 9 mei 2005 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.

Bij beslissing van 24 mei 2005 heeft het College beperking van de kennisneming van het bij brief van 31 maart 2005 overgelegde B-stuk gerechtvaardigd geoordeeld en Globalcall en Tele2 gevraagd of zij ermee instemmen dat het College mede op grondslag van het B-stuk uitspraak doet in zaak 05/78.

Bij brief van 13 juni 2005 heeft Globalcall de gevraagde toestemming verleend.

Bij brief van 21 juni 2005 heeft OPTA de op 31 maart 2005 gedane mededeling in reactie op een griffiersbrief van 2 juni 2005 gedeeltelijk ingetrokken en nadere stukken ingezonden.

Op 30 juni 2005 heeft OPTA op grond van artikel 12.2 Tw een aanvullend besluit genomen in het geschil tussen KPN en Tele2. OPTA heeft het verzoek van Tele2 inzake mass calling redelijk geoordeeld en bepaald op welke termijn en onder welke voorwaarden KPN aan dit verzoek moet voldoen. Voorts heeft OPTA een beschakelingstarief vastgesteld en bepaald dat KPN een eventuele over- of onderdekking moet verrekenen in de nieuwe kostentoerekeningssystematiek en de hieruit voortvloeiende tarieven, zoals die zullen gelden onder het nieuwe regelgevend kader.

Op 11 augustus heeft het College van Globalcall een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van 30 juni 2005. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 05/578. Het College heeft besloten dit beroep versneld te behandelen.

Tegen het besluit van 30 juni 2005 is ook beroep ingesteld door Tele2 (05/563) en door KPN (05/581). Bij uitspraken van heden heeft het College het beroep van Tele2 niet-ontvankelijk verklaard en het beroep van KPN gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond.

Op 12 september 2005 heeft Globalcall de gronden van haar beroep in zaak 05/578 ingediend.

Bij faxbericht van 14 september 2005, respectievelijk brief van 20 september 2005, hebben Tele2 en KPN desgevraagd medegedeeld in zaak 05/578 als partij aan het geding willen deelnemen.

Bij brief van 24 oktober 2005 heeft OPTA stukken ingezonden, onderverdeeld in A- en B-stukken. OPTA heeft met verwijzing naar artikel 8:29 Awb medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van de B-stukken.

Bij beslissing van 27 oktober 2005 heeft het College beperking van de kennisneming van de bij brief van 24 oktober 2005 overgelegde B-stukken gerechtvaardigd geoordeeld en Globalcall, KPN en Tele2 gevraagd of zij er mee instemmen dat het College mede op grondslag van de B-stukken uitspraak doet in zaak 05/578.

Bij brief van 28 oktober 2005 heeft KPN de gevraagde toestemming verleend.

Op 28 oktober 2005 heeft OPTA een verweerschrift in zaak 05/578 ingediend, zowel een openbare als een vertrouwelijke versie, alsook nadere stukken ingezonden.

Bij brief van 31 oktober 2005 heeft Tele2 schriftelijke opmerkingen gemaakt naar aanleiding van de beroepen van Globalcall.

Op 2 november 2005 heeft OPTA de definitieve openbare versie van haar verweerschrift in zaak 05/578 ingediend.

Bij griffiersbrief van 3 november 2005 is de vertrouwelijke versie van het verweerschrift in zaak 05/578 teruggezonden aan OPTA.

Het College heeft de beroepen behandeld ter zitting van 9 november 2005, waar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen ander hebben toegelicht.

Ter zitting van het College heeft de gemachtigde van Tele2 verklaard dat Tele2 ermee instemt dat het College mede op grondslag van de B-stukken uitspraak doet op de beroepen van Globalcall.

2. De beoordeling van de beroepen

2.1 Voor een weergave van de toepasselijke regelgeving, de feiten en omstandigheden die op grond van de gedingstukken en het onderzoek ter zitting voor het College zijn komen vast te staan en de inhoud van de besluiten van 23 december 2004 en 30 juni 2005 verwijst het College naar rubriek 2 en 3 van zijn uitspraak op de beroepen van KPN in de zaken 05/91 en 05/581.

2.2 Globalcall heeft aangevoerd dat zij in deze procedure als belanghebbende dient te worden beschouwd. Zij is een zogenaamde platformaanbieder die onder meer de aankiesbaarheid faciliteert van 0900-nummers, die gebruikt worden door aanbieders van informatiediensten. Hiertoe heeft Globalcall met KPN een bijzondere toegangsovereenkomst gesloten. De bestreden besluiten hebben directe consequenties voor Globalcall, met name voor de contractuele relatie die zij heeft met KPN. Op basis van het bestreden besluit zal KPN een gedeelte van het 0900-verkeer dat bestemd is voor Globalcall niet meer zelf afleveren bij Globalcall, maar moeten aanleveren bij Tele2. Dit is in strijd met de overeenkomst tussen KPN en Globalcall waarin voor KPN de verplichting is opgenomen het verkeer rechtstreeks te leveren.

Ten gevolge van de bestreden besluiten zullen CPS-eindgebruikers informatiediensten van Globalcall afnemen via Tele2, hetgeen een overeenkomst tussen Globalcall en Tele2 vereist. Zonder zulk een overeenkomst zal het voor Globalcall bestemde telefoonverkeer doodlopen. Omdat Tele2, anders dan KPN, vrij is in het vaststellen van haar tarieven, wordt Globalcall afhankelijk van de tariefstelling door Tele2. Hierdoor bestaat een reëel gevaar dat Tele2 de diensten van Globalcall duur en dus onaantrekkelijk gaat maken ten opzichte van door haar aangeboden concurrerende diensten, zonder dat Globalcall hieromtrent een geschil aanhangig kan maken.

Globalcall heeft een persoonlijk belang dat zich onderscheidt van het belang van een grote groep anderen in het algemeen. Voor haar geldt, net als overigens voor alle aanbieders van 0900-diensten die ten tijde van het bestreden besluit reeds bijzondere toegang tot het netwerk van KPN hadden gerealiseerd, dat haar positie als afnemer van bijzondere toegangsdiensten wordt aangetast.

Ook OPTA is van mening dat Globalcall als belanghebbende is aan te merken, zoals blijkt uit het feit dat zij Globalcall in staat heeft gesteld haar zienswijze te leveren. Op grond van artikel 4:8 Awb dient OPTA een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd maar mogelijk bedenkingen heeft, in staat te stellen een zienswijze te geven en OPTA heeft derhalve de juiste procedure gevolgd.

Voorts dient OPTA op grond van artikel 3:2 Awb bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. Het belang van Globalcall, als platformaanbieder die een overeenkomst heeft met KPN, is door OPTA in het bestreden besluit ook meegewogen.

2.3 Blijkens haar verweerschrift is OPTA geenszins de mening toegedaan dat Globalcall als belanghebbende kan worden aangemerkt. Hieraan doet volgens OPTA niet af dat zij een rondetafelbijeenkomst en een schriftelijke vragenronde over CPS III heeft georganiseerd, waarbij Globalcall haar standpunten naar voren heeft kunnen brengen. Het ging hier niet om een zienswijze met betrekking tot het verzoekschrift van Tele2 of het verweerschrift van KPN, zodat niet van een zienswijze in de zin van artikel 4:8 Awb kan worden gesproken.

OPTA heeft weliswaar in haar besluit van 23 december 2004 overwegingen gewijd aan de belangen van de aanbieders van vervolgdiensten, waartoe ook Globalcall kan worden gerekend, maar zij deed dit slechts in reactie op hetgeen was gesteld door KPN, die zich de belangen van die aanbieders had aangetrokken.

2.4 Het College is van oordeel dat Globalcall niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb kan worden beschouwd en overweegt hiertoe als volgt.

De bestreden besluiten hebben geen rechtstreekse gevolgen voor Globalcall in de zin dat afbreuk zou worden gedaan aan haar recht op bijzondere toegang tot het vaste openbare telefoonnetwerk van KPN. Globalcall heeft aangegeven dat de besluiten die OPTA heeft genomen in het geschil tussen KPN en Tele2, voor haar consequenties hebben via de contractuele relatie die zij met KPN is aangegaan. Naar vaste jurisprudentie hebben degenen die in hun belangen worden geraakt uit hoofde van een contractuele relatie met de geadresseerde van een besluit, niet het vereiste rechtstreekse, maar slechts een afgeleid belang.

De door Globalcall geschetste mogelijke problemen die betrekking hebben op het op basis van door Tele2 te stellen tarieven, of in het geheel niet, totstandkomen van een overeenkomst tussen haar en Tele2, nopen niet tot een ander oordeel. Daargelaten dat het hier hypothetische situaties betreft en een actueel belang van Globalcall derhalve ontbreekt, kan niet worden volgehouden dat een eventueel toekomstig geschil tussen Globalcall en Tele2 een rechtstreeks gevolg is van de bestreden besluiten. Mocht een dergelijk geschil zich inderdaad voordoen, hetgeen door Tele2 blijkens haar schriftelijke opmerkingen overigens onaannemelijk wordt geacht, dan kan het ter beslechting aan OPTA worden voorgelegd. Anders dan Globalcall betoogt, is OPTA niet gehouden reeds nu een uitspraak te doen over mogelijke geschilpunten.

Bovendien heeft Globalcall niet gewezen op een specifiek, individueel belang dat door de besluiten wordt geraakt en waardoor haar positie zich onderscheidt van die van willekeurig iedere andere aanbieder van 0900-diensten met bijzondere toegang tot het netwerk van KPN. Zij heeft integendeel aangegeven dat de besluiten voor die andere aanbieders dezelfde gevolgen hebben.

2.5 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de beroepen van Globalcall niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

3. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep tegen het besluit van 23 december 2004 niet-ontvankelijk.

- verklaart het beroep tegen het besluit van 30 juni 2005 niet-ontvankelijk.