College van Beroep voor het bedrijfsleven, 07-04-2006, AX3286, AWB 06/288

College van Beroep voor het bedrijfsleven

(enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken)

AWB 06/288 7 april 2006

12510 Winkeltijdenwet

Bestuursdwang/dwangsom

Bo Fleur V.O.F., h.o.d.n. Bloemenhoek A te X, verzoekster,

tegen

het college van burgemeester en wethouders van Utrecht, verweerder,

gemachtigde: mr. S. Ramdoelare Tewari, werkzaam voor de gemeente Utrecht.

1. De procedure

Bij besluit van 14 maart 2006 heeft verweerder krachtens artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet (hierna: de wet).

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 27 maart 2006 bezwaar gemaakt. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is doorgezonden naar de voorzieningenrechter van het College, alwaar het is binnengekomen op 5 april 2006.

Verweerder heeft desgevraagd bij brief van 6 april 2006 een reactie ingediend.

De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 7 april 2006. Aldaar hebben verzoekster, vertegenwoordigd door B één der vennoten, en verweerder, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en C. ter Steeg, hun standpunten toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De wet, voorzover hier van belang, luidt:

"Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

(…)

Artikel 3

1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…). De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

(…)

Artikel 4

1. Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…), verlenen op grond van plotseling opkomende bijzondere omstandigheden.

2. Zij kunnen in door de gemeenteraad bij verordening aangewezen gevallen ontheffing verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden ten behoeve van bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard en ten behoeve van het uitstallen van goederen.

Artikel 5

1. Bij algemene maatregel van bestuur kan vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden voor zover deze betrekking hebben op de zondag (…) worden verleend (…).

2. Bij de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, kan aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid worden verleend om met inachtneming van de in die maatregel gestelde regels in aanvulling op een vrijstelling op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing te verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden. "

"Artikel 3 ziekenhuizen en verpleeghuizen

1. De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden gelden niet ten aanzien van winkels in of op het terrein van ziekenhuizen en verpleeghuizen, waar uitsluitend of hoofdzakelijk (…) bloemen en planten plegen te worden verkocht.

(…)

3. Burgemeester en wethouders kunnen op daartoe strekkend verzoek ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, ten behoeve van een winkel waar uitsluitend of hoofdzakelijk (…) bloemen en planten plegen te worden verkocht, indien die winkel is gelegen op ten hoogste 250 meter van de publieksingang van een ziekenhuis of verpleeghuis (…) .

Artikel 4 stations

1. (…)

3. Burgemeester en wethouders kunnen op een daartoe strekkend verzoek ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, ten behoeve van winkels, gericht op reizigers, in een gebouw ten behoeve van een knooppunt van openbaar vervoer.

4. Burgemeester en wethouders kunnen op een daartoe strekkend verzoek ontheffing verlenen van de in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, ten aanzien van het te koop aanbieden en verkopen van bloemen en planten op een afstand van ten hoogste 100 meter van een knooppunt van openbaar vervoer. "

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Verzoekster exploiteert aan de C te X een bloemenwinkel.

- Op zondag 19 februari 2006 is namens verweerder een controle uitgevoerd, waarbij is geconstateerd dat de winkel voor het publiek was geopend. Toen is aan verzoekster medegedeeld dat het zonder een daartoe krachtens de wet verleende ontheffing verboden is op zondag een winkel voor het publiek geopend te hebben, behoudens aangewezen koopzondagen.

- Verzoekster heeft bij brief van 27 februari 2006 bij de raad van de gemeente Utrecht een verzoek ingediend om ontheffing voor iedere zondag voor de verkoop van bloemen en planten.

- Op zondag 12 maart 2006 is namens verweerder opnieuw geconstateerd dat verzoekster zonder daartoe verleende ontheffing was geopend voor publiek.

- Vervolgens heeft verweerder het thans in geding zijnde besluit genomen. De last onder dwangsom houdt in dat, indien verzoekster na 15 maart 2006 op een zondag, niet zijnde een koopzondag of een zondag waarvoor vrijstelling is verleend, de winkel voor publiek heeft geopend, per overtreding een dwangsom van € 30.000,-- wordt verbeurd met een maximum van € 150.000,--.

- Bij brief van 29 maart 2006 is aan verzoekster naar aanleiding van haar verzoek van 27 februari 2006 medegedeeld dat de locatie van haar winkel niet voldoet aan de criteria voor ontheffing ingevolge het Vrijstellingenbesluit. Ook overigens zijn geen mogelijkheden gezien voor het geopend houden van de winkel op alle zondagen. Verzoekster kan uitsluitend gebruik maken van de twaalf vastgestelde stedelijke koopzondagen, de zes wijkthemakoopzondagen en de twee zondagen waarvoor ontheffing wegens bijzondere omstandigheden kan worden gevraagd.

3. Het standpunt van verzoekster

3.1 Verzoekster meent dat zij in aanmerking komt voor een ontheffing. Zij wijst daarbij op de verschillende mogelijkheden die in de artikelen 3 en 4 van het Vrijstellingenbesluit worden geboden voor de bloemenbranche, waartoe zij ook behoort. Volgens verzoekster dient de bestemming van de bloemen en planten die worden verkocht bepalend te zijn, namelijk voor familie- en ziekenbezoek op zondag. Weliswaar is haar bloemenwinkel op een afstand van ongeveer 1.350 meter van het meest nabije ziekenhuis gelegen, maar is deze winkel wel de winkel die het meest in de buurt ligt en bovendien gelegen aan de doorgaande weg in de richting van het ziekenhuis. Verder stelt verzoekster zich op het standpunt dat de winkel is gevestigd op een knooppunt van openbaar vervoer, aangezien over het drukke kruispunt waaraan zij is gelegen, de bussen uit de richting noord-zuid kruisen met de bussen van de richting oost-west. Meer in het algemeen is volgens verzoekster zowel het lokale als het nationale beleid inzake de zondagsopening onduidelijk en leidt dat in de praktijk tot rechtsongelijkheid en concurrentievervalsing. Verzoekster overweegt dan ook onder meer een klacht bij de NMa in te dienen.

3.2 Volgens verzoekster is het voorts onredelijk om haar te verbieden op zondag geopend te zijn, omdat zij al twaalf jaar zonder problemen op zondag geopend is geweest. Verzoekster hoefde dan ook in redelijkheid geen handhavend optreden te verwachten, althans had het op de weg van verweerder gelegen om haar de kans te geven te zoeken naar andere mogelijkheden of oplossingen voor de zondag. Daarnaast is de zondag haar beste verkoopdag. Daarin is tevens haar spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening gelegen: verzoekster derft niet alleen een belangrijk deel van haar inkomsten, maar vooral ook komt de continuïteit van de verkoop in gevaar, waardoor zij klanten verliest. Dit is nu reeds merkbaar, aangezien op de laatste koopzondag de omzet met 40% is gedaald doordat er minder klanten kwamen.

4. Het standpunt van verweerder

4.1 In zijn reactie op het verzoek om voorlopige voorziening heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat vast staat dat verzoekster zonder een ontheffing geopend was op zondagen. Verweerder heeft voorts ontkend dat al twaalf jaar lang de opening op zondag is gedoogd. Ter zitting heeft verweerder aangegeven, dat voorafgaande aan het thans bestreden besluit geen nader onderzoek is gedaan of en, zo ja, hoe lang de bloemenwinkel in het verleden op de zondagen geopend is geweest. Volgens verweerder is verzoekster sinds medio februari 2006 ervan op de hoogte geweest dat de Winkeltijdenwet vanaf dat moment strikt zou worden gehandhaafd, aangezien een week vóór de eerste controle bij verzoekster een grootschalige handhavingsactie in een ander deel van de stad is uitgevoerd, waarvan melding is gemaakt in het plaatselijke dagblad. Verzoekster is er voorts herhaaldelijk op gewezen dat de bloemenzaak niet op zondag geopend mag zijn. Verder staat volgens verweerder voldoende vast dat verzoekster zonder preventieve last onder dwangsom de overtreding van de wet zou voortzetten, zodat handhaving van het verbod is aangewezen.

4.2 In de reactie heeft verweerder voorts medegedeeld dat de hoogte van de dwangsom in het bestreden besluit per abuis onjuist is bepaald doordat de winkel in een verkeerde categorie is ingedeeld. Vooruitlopend op de beslissing op het bezwaar, heeft verweerder de dwangsom verlaagd tot € 5.000,-- per overtreding met een maximum van € 25.000,--.

4.3 Verweerder is voorts van mening dat verzoekster geen spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. Omzetderving is een financieel belang en derhalve staat het verzoekster vrij om schadevergoeding te eisen indien mocht blijken dat het besluit onrechtmatig is. Verweerder acht verder niet aannemelijk dat de voortzetting van de onderneming wordt bedreigd door het wegvallen van de omzet op zondag.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 De voorzieningenrechter overweegt dat het College in eerdere uitspraken heeft geoordeeld dat uit de geschiedenis en totstandkoming van de wet, in samenhang gelezen met de geschiedenis en totstandkoming van de voorganger van deze wet, de Winkelsluitingswet 1976, blijkt dat de wetgever aan het College de bevoegdheid heeft toegekend kennis te nemen van alle op grond van deze wetten genomen besluiten. Gelet op de wenselijkheid van concentratie van rechtsmacht, heeft het College zich bevoegd geacht eveneens kennis te nemen van geschillen over de handhaving van het bepaalde bij of krachtens de wet.

5.2 Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Awb, juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij het College bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

5.3 Met betrekking tot het door verzoekster gestelde spoedeisende belang overweegt de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat, voorzover het derving van de omzet op zondag betreft, dit belang voornamelijk een financieel karakter draagt. Daarbij heeft verzoekster ter zitting verklaard dat deze omzetderving tot aan het moment dat de beslissing op bezwaar naar verwachting zal worden genomen op zichzelf de voortzetting van haar onderneming niet in gevaar zal brengen. Gelet hierop is in zoverre geen sprake van een spoedeisend belang.

5.4 Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat een voorlopige voorziening geboden is, omdat anders de continuïteit van de openstelling op zondag verdwijnt. Als de winkel niet elke zondag open is, zullen ook op de zondagen dat de winkel wel open mag zijn, klanten wegblijven. Dit argument van verzoekster kan niet los worden gezien van een voorlopig oordeel over de houdbaarheid van een beslissing op bezwaar, waarbij het besluit van 14 maart 2006 zou worden gehandhaafd. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

5.5 Vast staat dat verzoekster thans en in het verleden niet (heeft) beschikt over een krachtens de wet verleende ontheffing om op zondagen, anders dan de aangewezen koopzondagen, geopend te zijn. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan, anders dan verzoekster ter zitting heeft betoogd, geen grond worden gevonden dat zij in aanmerking komt voor de in de artikelen 3 en 4 van het Vrijstellingenbesluit geregelde ontheffingen. Zo is de winkel van verzoekster – naar opgave van verzoekster – gelegen op een afstand van meer dan 250 meter van het meest nabije ziekenhuis. Daarnaast kan de winkel van verzoekster naar voorlopig oordeel niet worden aangemerkt als winkel, gericht op reizigers, in een "gebouw ten behoeve van een knooppunt van openbaar vervoer". Tot slot is gesteld noch gebleken dat verzoekster in aanmerking kan komen voor een ontheffing op grond van één van de overige wettelijke bepalingen. Uit het voorgaande volgt dat de door verzoekster gewenste openingstijden niet kunnen worden gelegaliseerd. Een besluit op bezwaar, strekkende tot handhaving van het openstellingsverbod voor de toekomst, zal naar voorlopig oordeel een rechterlijke toetsing dan ook kunnen doorstaan.

5.6 Verzoekster heeft aangevoerd dat haar winkel reeds gedurende twaalf jaar op zondag is geopend, zonder dat van de zijde van verweerder daartegen ooit is opgetreden. De voorzieningenrechter acht het niet op voorhand onaannemelijk dat de winkel, in het verleden al dan niet door een ander dan verzoekster geëxploiteerd, inderdaad gedurende een lange periode op elke zondag geopend is geweest. Verweerder heeft in dit verband ter zitting erkend dat hij geen onderzoek heeft verricht naar de openingstijden in het verleden. Volgens verweerder diende verzoekster er eerst per 12 februari 2006 serieus rekening mee te houden dat verweerder jegens haar handhavend zou gaan optreden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, afhankelijk van de vraag of de winkel inderdaad vele jaren steeds op zondag open was, goed denkbaar dat een zorgvuldige belangenafweging vergt dat verzoekster een zekere overgangstermijn zou zijn geboden om zich op het gewijzigde handhavingsbeleid in te stellen. Een gebrek aan het bestreden besluit in vorenomschreven zin brengt de voorzieningenrechter evenwel niet tot de conclusie dat op dit moment een voorlopige voorziening is aangewezen. Sinds de aanzegging op zondag 19 februari 2006 zijn inmiddels zes zondagen verstreken. Een overgangstermijn als hierboven bedoeld, zou naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in redelijkheid niet veel langer hoeven duren. Bij afweging van het belang van verzoekster bij een overgangstermijn, welke termijn in verband met de van belang zijnde continuïteit van de verkoop per direct had moeten worden gegund, tegenover het belang van verweerder bij een strikte en consequente handhaving van de wet, ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om op grond van het belang van verzoekster thans nog bij wege van voorlopige voorziening een overgangstermijn te creëeren.

5.7 De conclusie moet zijn dat geen aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek dient derhalve te worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75 van de Awb zijn geen termen aanwezig.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.