College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-06-2007, BA7437, AWB 06/191

AWB 06/191 12 juni 2007

11246 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren

Tegemoetkomingen in de schade

A V.O.F., te X, appellante,

gemachtigde: mr. G.A. van der Veen, advocaat te Breda,

tegen

de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,

gemachtigde: mr. K. de Jonge, werkzaam bij verweerders Dienst Regelingen.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 16 februari 2006, bij het College op die dag binnengekomen, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 6 januari 2006.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellante tegen verweerders besluit van 24 mei 2004 waarbij appellantes verzoek om schadevergoeding is afgewezen.

Bij brief van 22 maart 2006 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 21 april 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 16 januari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Tevens is verschenen B.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (hierna: Gwd) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald.

"Artikel 15

1. Deze afdeling is van toepassing op door Onze Minister aangewezen besmettelijke dierziekten bij:

(…)

b. pluimvee;

(…)

e. andere dieren behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten of categorieën van dieren;

(…)

2. Een besmettelijke dierziekte kan worden aangewezen, indien:

a. de ziekte zich snel kan uitbreiden, ernstige schade kan berokkenen aan de betrokken diersoort en niet of niet volledig kan worden voorkomen of bestreden met normale bedrijfsmiddelen;

b. een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie zulks met zich brengt of

c. de ziekte naar het oordeel van Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een ernstig gevaar voor de volksgezondheid oplevert.

(…)

4. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wanneer dieren als verdachte dieren moeten worden aangemerkt.

Artikel 19

1. Indien een dier verschijnselen van een besmettelijke dierziekte vertoont of indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een dier in de gelegenheid is geweest om te worden besmet of drager van een smetstof is, geeft de houder hiervan terstond kennis aan een ambtenaar als bedoeld in artikel 114, tweede lid.

(…)

Artikel 21

1. Onze Minister besluit zo spoedig mogelijk tot het nemen van de door hem nodig geachte maatregelen tot bestrijding van een besmettelijke dierziekte.

(…)

Artikel 22

1. De in artikel 21 bedoelde maatregelen kunnen zijn:

(…)

f. het doden van zieke en verdachte dieren;

(…)

Artikel 85

1. Deze afdeling is van toepassing op maatregelen als bedoeld in afdeling 3 van hoofdstuk II ter voorkoming en bestrijding van ingevolge artikel 15 aangewezen besmettelijke dierziekten bij vee, pluimvee, bijen en nertsen.

2. Bij een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel e (…) kan deze afdeling geheel of gedeeltelijk van toepassing worden verklaard.

Artikel 86

1. Uit het Diergezondheidsfonds wordt aan de eigenaar een tegemoetkoming in de schade uitgekeerd, indien:

a. dieren krachtens het bepaalde in artikel 22, eerste lid, onderdeel f, worden gedood;

(…)

Artikel 90

Indien door het onschadelijk maken van dieren, produkten of voorwerpen krachtens het bepaalde in artikel 22 schade wordt toegebracht aan gebouwen, terreinen of voorwerpen, wordt (…) uit het Diergezondheidsfonds een tegemoetkoming in de schade uitgekeerd.

Artikel 91

Schade veroorzaakt door de toepassing van maatregelen, als bedoeld in artikel 17 of 21, kan voor zover deze niet uit hoofde van de artikelen 86 of 90 voor vergoeding in aanmerking komt, in door Onze Minister te bepalen bijzondere gevallen geheel of gedeeltelijk uit het Diergezondheidsfonds worden vergoed.

"Onze Minister besluit dieren als verdacht aan te merken, indien:

a. de ambtenaar bij de dieren verschijnselen meent te bespeuren van een besmettelijke dierziekte,

b. de dieren zich met zieke of verdachte dieren in dezelfde verblijfplaats bevinden of binnen de in artikel 3 genoemde termijn hebben bevonden dan wel binnen deze termijn daarmee in aanraking zijn geweest, of

c. Onze Minister redenen heeft om aan te nemen dat de dieren in de gelegenheid zijn geweest om te worden besmet en de diersoort voor de betreffende besmettelijke dierziekte vatbaar is."

Ingevolge het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder dd, van het Besluit verdachte dieren bedraagt de in artikel 2, onderdeel b, bedoelde termijn 7 dagen.

In het Besluit aanwijzing diersoorten besmettelijke zieken is, onder meer, het volgende bepaald:

"Artikel 2

Als soorten van dieren bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel e, van de wet worden aangewezen alle diersoorten behorend tot de klasse zoogdieren, de klasse vogels, de klasse beenvissen en de klasse tweekleppigen."

"Artikel 7

Als besmettelijke dierziekten als bedoeld in artikel 15 van de wet worden bij andere vogels dan pluimvee aangewezen:

(…)

c. vogelpest (aviaire influenza)."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante houdt zich onder meer bezig met de groothandel in door haar geïmporteerde siervogels.

- Bij besluit van 29 maart 2003 heeft verweerder appellante meegedeeld dat met ingang van 27 maart 2003 alle voor Aviaire Influenza (hierna: AI) gevoelige dieren op appellantes bedrijf als verdacht van AI worden aangemerkt. Blijkens een in dit besluit opgenomen voetnoot bij het begrip "AI-gevoelige dieren" worden daaronder verstaan: gehouden dieren van een soort behorende tot de orde van de hoenderachtigen (Galliformes), tot de familie van de eenden, ganzen, en zwanen (Anatidae), tot de families van de struisvogels (Struthionidae), emoes (Dromaiidae) en nandoes (Rheidae) en voor de consumptie gehouden duif (Colombia livia).

Voorts is bij dit besluit - onder meer - besloten tot de maatregel van doding van de verdachte dieren.

- Bij besluit van 2 juli 2003 heeft verweerder de verdachtverklaring opgeheven.

- Bij brief van 13 augustus 2003 heeft appellante op nader aan te voeren gronden tegen dat besluit bezwaar gemaakt.

- Bij brief van 10 december 2003 heeft appellante verweerder verzocht haar schadeloos te stellen voor de schade die is ontstaan doordat in de periode van 25 maart 2003 tot en met 4 juli 2003 een aanzienlijk deel van de zogenaamde niet AI-gevoelige dieren de klinische verschijnselen van AI heeft vertoond en vervolgens is overleden.

- Naar aanleiding van een telefonisch onderhoud met de gemachtigde van appellante, heeft verweerder op 18 februari 2004 schriftelijk bevestigd dat de brief van 10 december 2003 niet als motivering van het op 13 augustus 2003 ingediende bezwaarschrift, maar als een verzoek om schadevergoeding moet worden opgevat.

- Bij besluit van 15 maart 2004 heeft verweerder het op 13 augustus 2003 ingediende bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat dit niet - binnen de daartoe gestelde termijn - is voorzien van gronden.

- Bij besluit van 24 mei 2004 heeft verweerder het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Hiertoe is in dit besluit overwogen dat het onderscheid tussen al dan niet AI-gevoelige dieren en daarmee gepaard gaande schade rechtstreeks voortvloeit uit het besluit van 29 maart 2003, waarin is vermeld welke dieren als AI-gevoelig worden aangemerkt en om die reden verdacht zijn verklaard en zouden worden gedood. Omdat appellante heeft nagelaten tegen dat besluit bezwaar te maken, heeft dat besluit formele rechtskracht gekregen en dient derhalve van de rechtmatigheid van dat besluit te worden uitgegaan, aldus verweerder in dit besluit.

Voor zover appellante van mening is dat de door haar geleden schade het gevolg is van verweerders weigering om in het verdere verloop van de AI-crisis (alsnog) tot ruiming van de niet AI-gevoelige dieren over te gaan, stelt verweerder dat sprake is van een fictieve weigering, die eveneens formele rechtskracht heeft gekregen aangezien appellante daartegen niet (tijdig) bezwaar heeft gemaakt.

In het besluit van 24 mei 2004 heeft verweerder ten overvloede opgemerkt dat na de ruiming van de AI-gevoelige dieren van appellante (die op 5 april 2003 heeft plaatsgevonden), haar niet AI-gevoelige dieren mede op haar verzoek meerdere keren zijn getest op AI, maar dat daaruit niet is gebleken dat deze dieren besmet waren. Verweerder kan appellante dan ook niet volgen in haar stelling dat een groot aantal van de niet AI-gevoelige dieren aan AI zou zijn overleden en merkt voorts op dat gelet op de jurisprudentie van het College geen recht op (preventieve) ruiming bestaat.

- Appellante heeft tegen het besluit van 24 mei 2004 tijdig bezwaar gemaakt. In haar aanvullend bezwaarschrift van 30 augustus 2004 heeft zij gesteld naar aanleiding van het besluit van verweerder van 29 maart 2003 aanvankelijk in de veronderstelling te hebben verkeerd dat haar in dat besluit niet als AI-gevoelig aangemerkte dieren niet door AI getroffen konden worden en dat pas achteraf het tegendeel is gebleken. Tevens heeft appellante er op gewezen dat zij (nadien) bij voortduring met diverse instanties overleg heeft gehad, waarbij "iedereen naar elkaar wees".

- Naar aanleiding van het bezwaar is een hoorzitting gepland op 5 september 2004. Appellante heeft zich op deze hoorzitting niet doen vertegenwoordigen. Wel heeft haar vennoot B op 5 september 2004 aan verweerders ministerie per fax pleitaantekeningen en een afschrift van een op 1 juli 2003 gedateerde brief aan verweerder gezonden.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante gedeeltelijk ongegrond en gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard. Dit besluit luidt voor zover hier van belang als volgt:

Tegen mijn besluit van 29 maart 2003 hebt u geen bezwaar of beroep ingediend, zodat het niet doden van uw niet voor AI gevoelige dieren in rechte onaantastbaar is geworden. Er dient daarom van de rechtmatigheid van het gemaakte onderscheid te worden uitgegaan. Nu ik met dit besluit niet onrechtmatig heb gehandeld, bestaat er op deze grond voor mij geen aanleiding om uw schade te vergoeden. Dat u stelt dat u op het moment van het bestreden besluit [lees: het besluit van 29 maart 2003, toevoeging CBb] het onjuiste onderscheid en in het bijzonder de consequenties daarvan niet kon onderkennen, maakt dit niet anders. Overigens betwist ik deze stelling.

Als professioneel vogelhandelaar mag van u worden verwacht kennis te hebben over de vatbaarheid van uw dieren voor AI. Daarnaast blijkt uit het Besluit aanwijzing diersoorten besmettelijke dierziekten dat alle vogels vatbaar zijn voor AI. Dat besmetting met AI bij uw niet door mijn besluit verdachte en om die reden gedode dieren mogelijk was, had u daarom moeten weten. Om deze reden heb ik uw verzoek om vergoeding van de schade die wordt veroorzaakt door mijn besluit van 29 maart 2003 terecht afgewezen en zijn uw hiertegen gerichte bezwaren ongegrond.

In het bestreden besluit heb ik overwogen dat er tevens geen verplichting bestaat om uw gestelde schade, voor zover deze voortvloeit uit het niet tijdig nemen van een besluit tot doding van uw niet voor AI gevoelige dieren, te vergoeden. Uw bezwaren die tegen deze overweging zijn gericht, kunnen niet worden ontvangen.

Wanneer schade wordt veroorzaakt door een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), is een beslissing op een verzoek om vergoeding van die schade tevens een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. In dit geval stelt u dat er schade is ontstaan als gevolg van het uitblijven van een besluit. Het uitblijven van een besluit is geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Artikel 6:2 van de Awb stelt het niet tijdig nemen van een besluit slechts gelijk met een besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, maar maakt het geen besluit. Om deze reden is mijn antwoord op uw schadeverzoek voor zover dit betrekking heeft op schade ontstaan door het uitblijven van een besluit, geen besluit en daarom niet voor bezwaar en beroep vatbaar. Voor deze conclusie heb ik mede aansluiting gezocht bij de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 december 1998, AB 1999, 217.

Conclusie

Gelet op het voorgaande verklaar ik uw bezwaren, voor zover deze zijn gericht tegen mijn besluit om geen schadevergoeding toe te kennen voor de door u gestelde geleden schade als gevolg van mijn besluit van 29 maart 2003, ongegrond en handhaaf ik het besluit van 24 mei 2004. Voor zover uw bezwaren zijn gericht tegen het niet toekennen van vergoeding voor de schade die u stelt geleden te hebben door het uitblijven van een besluit tot doding van uw niet voor AI gevoelige dieren, verklaar ik deze niet-ontvankelijk."

4. Het standpunt van appellante

4.1 Het besluit van 29 maart 2003 bevat noch overwegingen noch rechtens bindende beslissingen ten aanzien van door verweerder niet als AI-gevoelig aangemerkte dieren en heeft dus geen betrekking op die dieren. Zaken die buiten de reikwijdte van een besluit vallen, kunnen door het onherroepelijk worden van dat besluit geen formele rechtskracht krijgen. Verweerder heeft bij het bestreden besluit het bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding dan ook ten onrechte met een beroep op formele rechtskracht ongegrond verklaard, aldus appellante.

4.2 De in het bestreden besluit opgenomen overweging over de niet-ontvankelijkheid van het bezwaar voorzover de schade zou zijn veroorzaakt door het uitblijven van een besluit tot verdachtverklaring en doding van de door verweerder in diens besluit van 29 maart 2003 niet als AI-gevoelig aangemerkte dieren, staat haaks op de overweging omtrent de formele rechtskracht. Met laatstgenoemde overweging brengt verweerder het niet-doden van de niet voor AI gevoelige dieren immers juist wel binnen de besluitsfeer.

Voorts blijkt uit de jurisprudentie dat het niet tijdig nemen van een besluit wel degelijk onrechtmatig kan zijn en dus grondslag kan bieden voor een verzoek tot schadevergoeding.

Volgens appellante had verweerder dan ook inhoudelijk op het verzoek moeten beslissen.

4.3 Ter zitting heeft appellante hieraan toegevoegd dat verweerder ook had moeten bezien of op grond van de artikelen 86, 90 en 91 Gwd schadevergoeding moest worden toegekend.

In de visie van verweerder heeft het besluit van 29 maart 2003 tevens betrekking op de niet als AI gevoelig aangemerkte dieren. In verweerders besluitvorming in de onderhavige zaak is een deel van de dieren als AI gevoelig aangemerkt en daarmee - kennelijk - een deel niet. De keuze van verweerder heeft tot gevolg dat appellante, anders dan andere bedrijven, een ontoereikende schadevergoeding heeft ontvangen en dus een onevenredige zware last moet dragen. Verweerder had een verband dienen te leggen met de égalité devant les charges publiques als grondslag voor schadevergoeding.

De keuze van verweerder heeft voorts geleid tot een ontneming van eigendommen in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, die niet toereikend is gecompenseerd.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Appellante heeft in haar brief van 10 december 2003 verweerder verzocht haar schadeloos te stellen voor de schade die is ontstaan doordat in de periode van 25 maart 2003 tot en met 4 juli 2003 een aanzienlijk deel van de zogenaamde niet AI-gevoelige dieren de klinische verschijnselen van AI heeft vertoond en vervolgens is overleden.

5.2 Verweerder heeft dit verzoek afgewezen bij zijn besluit van 24 mei 2004 en vervolgens het daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard bij het thans bestreden besluit van 6 januari 2006, omdat zijns inziens van de rechtmatigheid van de onderliggende besluiten moet worden uitgegaan. Daarbij heeft hij voorts appellantes bezwaren, voorzover die zijn gericht tegen het niet toekennen van een vergoeding voor de schade die appellant stelt te hebben geleden door het uitblijven van een besluit tot doding van de dieren van appellant, die niet onder het dodingsbesluit van verweerder vielen, niet-ontvankelijk verklaard.

5.3 Wat er zij van de juistheid van de door verweerder genoemde argumenten welke hem geleid hebben tot de onder 5.2. bedoelde besluiten, vastgesteld moet worden dat verweerder kennelijk het verzoek om schadevergoeding van appellante niet heeft beoordeeld als een verzoek om toepassing van verweerders bevoegdheid op grond van artikel 91 Gwd. Hoewel verweerder kan worden nagegeven dat appellante in de door haar ingediende stukken nergens met zoveel woorden een beroep op artikel 91 Gwd heeft gedaan en eerst ter zitting daarop uitdrukkelijk heeft gewezen, valt niet in te zien waarom verweerder het algemeen gestelde verzoek om schadevergoeding, waartoe appellante zich heeft beperkt in de loop van de correspondentie met verweerder over de onderhavige zaak, niet als vanzelfsprekend heeft beoordeeld als een verzoek waarover mede met inachtneming van het bepaalde bij artikel 91 Gwd moet worden beslist. Het gaat in deze zaak immers om schade, welke naar appellante stelt, is veroorzaakt door de toepassing van maatregelen, als bedoeld in artikel 21 Gwd, die - nu er geen ruiming van de betrokken dieren heeft plaats gevonden - niet uit hoofde van de artikelen 86 of 90 Gwd voor vergoeding in aanmerking komt.

5.4 Daar komt bij dat zich hier tevens de vraag opdringt waarom in dit geval niet voldaan zou zijn aan de voor de toepassing van artikel 91 Gwd gestelde voorwaarde, dat het moet gaan om een geval dat is aan te merken als een, door verweerder te bepalen, bijzonder geval. Dienaangaande overweegt het College meer in het bijzonder het volgende.

5.5 Verweerder heeft in zijn besluit van 29 maart 2003 als criterium voor de verdachtverklaring van de vogels op appellantes bedrijf genoemd: “AI-gevoelige dieren”. Daargelaten dat uit de wijze waarop een en ander in het besluit van 29 maart 2003 is geformuleerd en in een voetnoot is uitgewerkt niet zonder meer valt af te leiden dat verweerder aldus besloten had vogels die op zichzelf, ook volgens de wettelijke bepalingen, geacht worden vatbaar te zijn voor AI op appellantes bedrijf niet verdacht te verklaren, is zonder nadere motivering ook geenszins duidelijk waarom een dergelijke verdachtverklaring in casu achterwege had kunnen blijven. Immers, hoewel uit het door verweerder aangehaalde artikel 2, aanhef en onder c, van het Besluit verdachte dieren volgt dat verweerder een grote mate van beoordelingsruimte heeft bij de bepaling of hij dieren al dan niet als verdacht aanmerkt, is die ruimte er niet, althans in veel mindere mate, wanneer zich de situatie voordoet als bedoeld in onderdeel b. van genoemd artikel. Wanneer voor AI vatbare dieren zich in eenzelfde verblijfplaats bevinden of hebben bevonden, merkt verweerder die dieren als verdacht aan, zo volgt uit dat artikelonderdeel. Dat verweerder toereikende gronden zou hebben om daarvan af te zien in het besluit van 29 maart 2003 tot verdachtverklaring (en doding) van bepaalde AI gevoelige dieren op appellantes bedrijf, valt in dat besluit niet te lezen en was daaruit ook om die reden niet voor appellante zonder meer af te leiden.

5.6 Het voorgaande roept dan ook de vraag op of hier niet - als gevolg van een gebrekkige toepassing van maatregelen als bedoeld in artikel 21, Gwd namelijk het slechts ten aanzien van een gedeelte van het vogelbestand overgaan tot verdacht verklaren en vervolgens doden van dieren, waar het wettelijk systeem (niet onbegrijpelijk overigens) lijkt uit te gaan van het verdacht verklaren van alle verdachte vogels in eenzelfde verblijfplaats - sprake kan zijn van schade, die voor vergoeding op grond van artikel 91 Gwd in aanmerking komt. Of daarvan daadwerkelijk sprake is, hangt af van diverse factoren, zoals de vraag of de dieren zich daadwerkelijk in dezelfde verblijfplaats - in de zin van artikel 2, aanhef en onder c. van het Besluit verdachte dieren- hebben bevonden, en of voldoende komt vast te staan dat er causaal verband is tussen de gebrekkige toepassing van de maatregel die in verweerders besluit van 29 maart 2003 werd aangezegd en het doodgaan van de vogels op het bedrijf van appellante. Dit alles is echter niet onderzocht, zonder dat - zoals hiervoor reeds is overwogen - voor dat niet onderzoeken een toereikende motivering is gegeven. Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit wegens ontoereikende motivering niet in stand blijven.

5.7 Het beroep is gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Verweerder dient met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar te beslissen.

Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten, die met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden bepaald op € 644,- (voor het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting elk 1 punt, met een wegingsfactor van 1).

Voorts zal het College bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht ad € 276,- door verweerder aan haar moet worden vergoed.

6. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten ad € 644,-, onder aanwijzing van de Staat der

Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,- vergoedt.