College van Beroep voor het bedrijfsleven, 25-07-2007, BB4168, AWB 05/779

AWB 05/779 25 juli 2007

18050 Elektriciteitswet 1998

Elsta B.V. & Co. C.V., te Middelburg, appellante,

gemachtigde: mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam,

tegen

de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder,

gemachtigde: mr. drs. E.T.W.M. van Leeuwen, werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit,

waaraan voorts als partij deelnemen:

Delta Netwerkbedrijf B.V., te Middelburg (hierna: Delta),

gemachtigde: mr. M. de Rijke, advocaat te Amsterdam,

en

Dow Benelux B.V., te Hoek (hierna: Dow),

gemachtigde: mr. H.D.M. Mulder, advocaat te Rotterdam.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 24 oktober 2005, bij het College op dezelfde dag binnengekomen, beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 13 september 2005 met kenmerk 102007_1/22.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar tegen het besluit van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (hierna: directeur DTe) van 7 maart 2005, waarbij de aanvraag van appellante om op grond van artikel 5, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Wet) een bindende aanwijzing te geven aan Delta is afgewezen.

Bij brief van 7 december 2005 heeft appellante de gronden van haar beroep ingediend.

Bij brief van 28 december 2005 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd. Verweerder heeft vervolgens bij brief van 3 februari 2006 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 10 februari 2006 heeft Dow het College verzocht om haar, als belanghebbende in deze procedure, in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen.

Op 22 maart 2006 heeft appellante gerepliceerd.

Bij brief van 2 mei 2006 heeft het College het verzoek van Dow van 10 februari 2006 ingewilligd.

Bij brief, eveneens van 2 mei 2006, heeft het College Delta in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Op 8 mei 2006 heeft Delta het College medegedeeld dat zij van deze gelegenheid gebruik wenst te maken.

Verweerder heeft op 19 mei 2006 gedupliceerd.

Bij brief van 19 juli 2006 heeft Dow een reactie op het beroep ingediend.

Appellante en Dow hebben respectievelijk bij brief van 5 maart 2007 en bij brief van 23 maart 2007 nadere stukken ingediend.

Op 4 april 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten hebben toegelicht. Tevens heeft J. Caljé namens appellante het woord gevoerd.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet luidde, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt:

"Artikel 1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. aansluiting: één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak als bedoeld in artikel 16, onderdelen a tot en met e, van de Wet waardering onroerende zaken, dan wel tussen een net en een ander net op een ander spanningsniveau;

c. afnemer: een ieder die beschikt over een aansluiting op een net;

(…)

i. net: één of meer verbindingen voor het transport van elektriciteit en de daarmee verbonden transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, behoudens voor zover deze verbindingen en hulpmiddelen liggen binnen de installatie van een producent of van een afnemer;

(…)

k. netbeheerder: een vennootschap die op grond van artikel 10, 13, of 14 is aangewezen voor het beheer van een of meer netten;

(…)

p. systeemdiensten: de diensten die de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet uitvoert om het transport van elektriciteit over alle netten op een veilige en doelmatige wijze te waarborgen, om grootschalige onderbrekingen van het transport van elektriciteit op te lossen, en om de energiebalans op alle netten te handhaven of te herstellen;

(…)

Artikel 5

1. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit is belast met taken ter uitvoering van deze wet en de Verordening, alsmede met het toezicht op de naleving van deze wet en de Verordening, met uitzondering van paragraaf

1a van hoofdstuk 8.

(…)

6. De raad van bestuur van de mededingingsautoriteit kan bindende aanwijzingen geven in verband met de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet en de Verordening. (…)

Artikel 30

1. Het tarief voor het verrichten van de systeemdiensten heeft betrekking op:

a. het reservevermogen en regelvermogen,

b. de black-start-voorzieningen en

c. de overige systeemdiensten.

2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.

3. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgedrukt in een bedrag per verbruikte hoeveelheid elektriciteit in kWh.

4. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat het tarief, bedoeld in het eerste lid, in rekening wordt gebracht bij de afnemer, bedoeld in het tweede lid, en bij iedere afnemer die een hoeveelheid elektriciteit opwekt en op het net invoedt, dan wel verbruikt op de eigen installatie. In dat geval wordt het tarief uitgedrukt in een bedrag per opgewekte dan wel verbruikte hoeveelheid elektriciteit in kWh. "

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante beheert en exploiteert een warmtekrachtcentrale. Zij beschikt hiertoe over een eigen 50 kV-net dat een aansluiting heeft op het 150 kV-net dat wordt beheerd door netbeheerder Delta. Dow is aangesloten op het 50 kV-net van appellante en heeft sinds 19 februari 2002 geen eigen aansluiting (via de zogenoemde Westdorpe kabel) meer op het net van Delta. Appellante levert 90 MW van de door haar geproduceerde elektriciteit via haar 50 kV-net rechtstreeks aan Dow. Dow verbruikt deze elektriciteit.

- Van 1 januari 2000 tot 19 februari 2002 heeft Delta aan Dow tarieven in rekening gebracht voor het verrichten van systeemdiensten in verband met het verbruik van elektriciteit door Dow. Sinds Dow op 19 februari 2002 haar rechtstreekse aansluiting op het net van Delta heeft verbroken, brengt Delta de tarieven voor het verrichten van systeemdiensten in verband met in totaal 110 MW door Dow verbruikte elektriciteit in rekening aan appellante.

- Appellante heeft op 20 september 2004 de directeur DTe gevraagd een bindende aanwijzing aan Delta te geven op grond van (thans) artikel 5, zesde lid, van de Wet. Appellante heeft de directeur DTe verzocht Delta te verplichten om de aan appellante verzonden facturen voor de systeemdiensten in te trekken en voorts primair om zich te onthouden van het in rekening brengen aan appellante van kosten voor systeemdiensten, zolang Dow een aansluiting heeft op het 50 kV-netwerk van appellante, en subsidiair om zich te onthouden van het aan appellante in rekening brengen van kosten voor systeemdiensten in verband met het verbruik van elektriciteit door Dow.

- Bij besluit van 7 maart 2005 heeft de directeur DTe het verzoek afgewezen.

- Bij brief van 15 april 2005, aangevuld bij brief van 9 mei 2005, heeft appellante hiertegen bezwaar gemaakt.

- Op 16 juni 2005 is het bezwaar behandeld tijdens een hoorzitting.

- Per 1 juli 2005 zijn de in artikel 5 van de Wet genoemde bevoegdheden van de directeur DTe overgegaan op verweerder.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar, voorzover hier van belang, ongegrond verklaard en het besluit van 7 maart 2005 gehandhaafd.

Hiertoe heeft verweerder overwogen dat een juiste toepassing van artikel 30, tweede lid, van de Wet met zich brengt, dat ook afnemers met een aansluiting op het net die zelf geen elektriciteit verbruiken het tarief voor systeemdiensten verschuldigd zijn en wel voor het totale verbruik van elektriciteit achter die aansluiting. Verweerder beroept zich daarbij op delen van de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Wet (TK 1998-1999, 26 303, nr. 3, p. 24 en 25). Hieruit blijkt volgens verweerder duidelijk dat het de bedoeling van de wetgever was dat iedereen die een aansluiting heeft op het net van een netbeheerder het tarief voor systeemdiensten is verschuldigd, omdat hij kan worden geacht profijt te hebben van die aansluiting. In het bestreden besluit wordt hiertoe uit de memorie van toelichting als volgt geciteerd:

"Het (…) tarief voor het verrichten van de systeemdiensten in enge zin heeft betrekking op voorzieningen die voor iedere afnemer die op het net is aangesloten, zijn getroffen, ongeacht het feitelijke gebruik dat van de voorzieningen wordt gemaakt. Het gaat met name om het beschikbaar houden van reserve- en regelvermogen en van black-start-voorzieningen. In zekere zin heeft dit tarief het karakter van een verzekering. Er is geen reden waarom één soort afnemer, namelijk de zelfopwekkers, niet zou hoeven te betalen voor deze verzekering waarvan zij evengoed profiteren als de andere afnemers.

(…)

De kosten, verbonden aan deze systeemdiensten zullen dus gelijkmatig verdeeld worden over een ieder die van de voorzieningen profijt heeft, omdat het profijt niet geïndividualiseerd kan worden. Dat betekent dan ook dat alle eindverbruikers, ook de zelfopwekkers die slechts incidenteel gebruik maken van het net als hun eigen elektriciteitsproductie ontoereikend is, moeten bijdragen aan deze 'verzekering'. Uitsluitend in die gevallen waarin de voor eigen verbruik producerende afnemer geen aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder (een zogenaamd 'eilandbedrijf'), is het redelijk dat niet wordt meebetaald aan de systeemdiensten, omdat deze afnemer ook geen voordeel daarvan kan hebben. Ook zullen producenten over het eigen verbruik van hun opwekeenheden uiteraard geen systeemtarief verschuldigd zijn. Een generator heeft namelijk elektriciteit nodig om elektriciteit te kunnen produceren en dit eigen verbruik wordt door de generator zelf geproduceerd, zodat het net daarbij in het geheel niet te pas komt.

(…)

De tariefdrager, een bedrag per verbruikte hoeveelheid elektriciteit in kWh, is gerelateerd aan het daadwerkelijke profijt dat afnemers hebben van de systeemdiensten. De systeemdiensten zullen bij eindverbruikers in rekening worden gebracht. Ook zogenaamde 'zelfopwekkers' betalen derhalve systeemdiensten over de door henzelf verbruikte kWh's."

De verwijzing naar de verzekeringsgedachte impliceert, dat het voor de vraag of betaald moet worden voor systeemdiensten, niet relevant is in hoeverre door de aangeslotene daadwerkelijk elektriciteit wordt onttrokken aan het openbare net, en of dit doorlopend of slechts incidenteel geschiedt.

De omvang van het verbruik is volgens verweerder wel relevant voor de vraag hoeveel voor de systeemdiensten betaald moet worden.

Nu appellante wel, maar Dow niet is aangesloten op het openbare net van Delta, kan appellante het tarief voor de systeemdiensten in rekening worden gebracht voor het totale verbruik van elektriciteit dat plaatsvindt achter haar aansluiting. Dat appellante de elektriciteit die zij opwekt niet zelf verbruikt, is blijkens het systeem van artikel 30 van de Wet en de daarbij gegeven memorie van toelichting niet relevant.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd tegen het besluit van 13 september 2005.

Appellante stelt in de eerste plaats, dat het bestreden besluit in strijd met artikel 30, tweede lid, van de Wet is genomen. Appellante voert hiertoe aan, dat het standpunt van verweerder omtrent de bedoeling van de wetgever met dit wetsartikel onjuist is. De wetgever heeft volgens appellante niet bedoeld om iedere afnemer met een aansluiting op het net van een netbeheerder, ongeacht zijn verbruik van elektriciteit, een systeemdiensttarief in rekening te brengen. Het is volgens appellante de bedoeling van de wetgever geweest om het tarief voor het verrichten van systeemdiensten te laten betalen door alle eindverbruikers van elektriciteit. Appellante is geen eindverbruiker, maar produceert slechts elektriciteit die door Dow wordt verbruikt.

Appellante stelt voorts, dat ook de tekst van artikel 30, tweede lid, van de Wet ertoe leidt, dat het tarief voor het verrichten van systeemdiensten alleen in rekening kan worden gebracht bij een afnemer die elektriciteit verbruikt en een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder. Appellante is van mening dat niet aan haar, maar aan Dow het tarief voor de systeemdiensten in rekening moet worden gebracht voor de elektriciteit die Dow verbruikt. Immers, Dow is een afnemer die elektriciteit verbruikt, en Dow heeft via appellante een aansluiting op het net dat wordt beheerd door een netbeheerder. In dit kader verwijst appellante naar het vonnis van de president van de rechtbank Middelburg van 12 oktober 2001( KG 164/2001, <www.rechtspraak.nl>,

LJN AL9122), voorzover hierin is geoordeeld dat appellante het tarief voor systeemdiensten niet verschuldigd is aan Delta.

Appellante heeft verder betoogd, dat artikel 30, tweede lid, van de Wet tot 1 juli 2004 tevens niet op haar van toepassing was, omdat appellante tot 1 juli 2004 geen 'afnemer' was in de zin van de Wet. Tot 1 juli 2004 was 'afnemer' in artikel 1, eerste lid onder c, van de Wet immers gedefinieerd als een "natuurlijke of rechtspersoon die beschikt over een aansluiting op een net". Dit betekent volgens appellante, dat haar als commanditaire vennootschap, niet zijnde een natuurlijke of rechtspersoon, in ieder geval geen tarief voor systeemdiensten in rekening kon worden gebracht tot 1 juli 2004.

5. Het standpunt van Dow

Dow sluit zich in reactie op het onderhavige beroep aan bij het standpunt van verweerder. Dow heeft voorts, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Uit artikel 30, tweede lid, van de Wet in samenhang gelezen met de artikelen 4.3.1 en 4.4.1. van de Tarievencode kan volgens Dow worden opgemaakt, dat de wet voorziet in de mogelijkheid dat een producent het tarief voor systeemdiensten betaalt over elektriciteit die hij niet invoedt op het openbare net waarop hij is aangesloten, maar rechtstreeks – dat wil zeggen via een koppeling die geen deel uitmaakt van het openbare net – levert aan een afnemer.

Appellante heeft volgens Dow profijt van de systeemdiensten, omdat deze haar in staat stellen om Dow de leveringszekerheid en leveringskwaliteit te bieden waartoe appellante zich krachtens de tussen partijen geldende leveringsovereenkomst heeft gecommitteerd. Dow is daarom van mening dat ook in het licht van het profijtbeginsel, of de verzekeringsgedachte, een redelijke uitleg van artikel 30, tweede lid, van de Wet meebrengt dat als 'verbruik' in de zin van dat lid tevens dient te worden aangemerkt de elektriciteit die rechtstreeks door een producent wordt geleverd aan een verbruiker via een koppeling die geen deel uitmaakt van het openbare net.

6 Het standpunt van Delta

Delta sluit zich aan bij het standpunt van verweerder. Delta heeft gemotiveerd uiteengezet, dat het de uitvoering van haar plicht om het tarief voor systeemdiensten te innen ernstig zou frustreren, indien de ruime uitleg van het begrip 'aangeslotene', zoals die door appellante wordt gehanteerd, zou worden gevolgd.

7. De beoordeling van het geschil

7.1 Ingevolge artikel 30, tweede lid, van de Wet wordt, voorzover hier van belang, het tarief voor systeemdiensten in rekening gebracht bij "iedere afnemer die elektriciteit verbruikt". Naar de tekst van de Wet is duidelijk dat bedoeld tarief uitsluitend is verschuldigd door een ieder die beschikt over een aansluiting op een net en tevens elektriciteit verbruikt in de zin van door eigen gebruik tot ontbinding brengen. Van een tekst die voor meer dan één uitleg vatbaar is en ook van toepassing zou kunnen zijn op afnemers die niet zelf elektriciteit verbruiken, kan naar het oordeel van het College niet worden gesproken.

De wetsgeschiedenis biedt, anders dan het bestreden besluit veronderstelt, onvoldoende aanknopingspunten om, in weerwil van de tekst van deze bepaling, het tarief voor systeemdiensten tevens in rekening te brengen bij afnemers die niet zelf elektriciteit verbruiken. In de door partijen aangehaalde passage uit de memorie van toelichting blijkt immers niet alleen dat de door verweerder genoemde profijt- en verzekeringsgedachte aan deze bepaling ten grondslag ligt, maar tevens de gedachte dat de eindverbruiker voor de systeemdiensten dient te betalen. Derhalve kan, anders dan verweerder heeft betoogd, uit de wetsgeschiedenis niet éénduidig worden afgeleid dat de wetgever een ander systeem op het oog heeft gehad dan uit de tekst van artikel 30, tweede lid, van de Wet blijkt.

Gelet op voorgaande overwegingen en het belang van de rechtszekerheid biedt artikel 30, tweede lid, van de Wet, geen grondslag voor een betalingsverplichting zoals verweerder aan appellante heeft willen opleggen.

7.2 Nu het College er op grond van het ter zitting door partijen gestelde vanuit dient te gaan dat appellante zelf geen elektriciteit verbruikt, maar deze slechts produceert dan wel doorlevert, kan aan appellante niet op grond van bedoelde bepaling een tarief in rekening worden gebracht.

Voor toerekening van verbruik door Dow aan appellante is, bij gebreke van enige wettelijke grondslag hiertoe, geen plaats. Dit geldt ook voor de door verweerder in zijn nadere memorie bepleite benadering, die erop neerkomt dat appellante en Dow tezamen als combinatie dienen te worden beschouwd, die voor de toepassing van artikel 30, tweede lid, van de Wet als één en dezelfde dient te worden beschouwd.

Het voorgaande brengt mee dat de motivering die verweerder ten grondslag heeft gelegd aan de handhaving bij het bestreden besluit van de weigering om de door appellante verzochte aanwijzing te geven, niet deugdelijk is.

7.3 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep gegrond dient te worden verklaard en het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dient te worden vernietigd.

7.4 Het College acht ten slotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) worden de kosten van appellante van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805,-- , op basis van 2,5 punten tegen een waarde van € 322,-- per punt.

8. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het besluit van 13 september 2005, met kenmerk 102007_1/22;

- draagt verweerder op opnieuw op het bezwaar te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 805,-- (zegge: achthonderdvijf euro), te

betalen door de Staat der Nederlanden;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,-- (zegge:

tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.