College van Beroep voor het bedrijfsleven, 20-12-2007, BC2232, AWB 06/447 06/472

AWB 06/447 en 06/472 20 december 2007

11100 Tabakswet

1. de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: minister),

en

2. A B.V., te Amsterdam (hierna: A),

Gemachtigde van de minister: mr. A.B. van Rijn, advocaat te ‘s-Gravenhage.

Gemachtigde van A: mr. P. Sippens Groenewegen, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Op 30 mei 2006 heeft het College van de minister een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 27 april 2006 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank. Dit hoger beroep is geregistreerd onder AWB 06/447.

Bij brief van 28 juni 2006 heeft de minister de gronden van het hoger beroep ingediend en bij brief van 11 september 2006 heeft A op het beroepschrift gereageerd.

Op 8 juni 2006 heeft het College van A een beroepschrift ontvangen, waarbij eveneens hoger beroep wordt ingesteld tegen bovengenoemde uitspraak. Dit hoger beroep is geregistreerd onder AWB 06/472.

Bij brief van 12 juli 2006 heeft A de gronden van het hoger beroep ingediend en bij brief van 11 september 2006 heeft de minister hierop gereageerd.

Op 27 november 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de hoger beroepen gevoegd zijn behandeld en gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Van de zijde van A zijn voorts verschenen mr. A. van Rossem en mr. H.J. van den Bos, kantoorgenoten van gemachtigde van A. Gemachtigde van de minister was vergezeld van mr. D.J. de Hek, werkzaam bij de afdeling Wetgeving van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Tabakswet luidde, voorzover en ten tijde van belang, als volgt:

“Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. overtreding: een handeling als omschreven in de bijlage, welke in strijd is met het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 5, (…);

(…)

f. reclame: elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct;

(…)

h. tabaksverkooppunt: iedere plaats waar tabaksproducten aanwezig zijn voor het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken;

(…)

Artikel 5

1. Onverminderd artikel 4 is elke vorm van reclame en sponsoring verboden.

2. (…)

3. Het eerste lid geldt evenmin voor:

(…)

b. de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding daarvan in tabaksverkooppunten, met dien verstande dat de verpakkingseis niet geldt voor sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak;

(…)

Artikel 11b

1. Ter zake van de in de bijlage omschreven overtredingen kan Onze Minister een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon aan welke de overtreding kan worden toegerekend.

2. De hoogte van de boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:

a. € 450 000 bedraagt wegens overtreding van artikel 5 of 5a, indien die overtreding is begaan door een fabrikant, groothandel of importeur van tabaksproducten;

b. € 4 500 bedraagt in andere dan de onder a bedoelde gevallen.

3. Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.

(…)”

“Overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a worden bestraft met een boete van € 45 000, bij herhaling binnen een jaar een boete van € 135 000, bij een tweede herhaling binnen drie jaar na de eerste overtreding een boete van € 225 000 en bij een derde herhaling binnen vijf jaar na de eerste overtreding een boete van € 450 000.

(…)”

“Nu het zaak is een vergaande beperking van de tabaksmarketing, -reclame, -promotie en -sponsoring in te voeren, heb ik gemeend er verstandig aan te doen in de onderdelen f en g van artikel 1 van de Tabakswet definities van reclame en sponsoring op te nemen. Daarbij is gebruik gemaakt van internationaal ontwikkelde concepten. Hier zij benadrukt dat beide definities in de meest brede zin des woords moeten worden begrepen. Ter illustratie diene dat bijvoorbeeld alle (bestaande of nieuwe) vormen van «direct marketing», «sales promotion», beurzen en tentoonstellingen, «direct mail» (aangevraagde of ongevraagde promotionele productinformatie per post, zoals geadresseerd of ongeadresseerd drukwerk, reclamemateriaal of wat dies meer zij), alle tabaksmarketing, -reclame, -promotie en -sponsoring via het Internet, mondelinge reclame, de «creative events» van Chesterfield, de zogenaamde «free cards», de Barclay «catwalk», (bioscoop)reclame voor Marlboro Classics kleding, Lucky Strike kleinkunstvoorstellingen of Van Nelle Trading (scheeps)artikelen, muziekevenementen als Marlboro Flashbacks of het Drum Rhytm Festival (en dus ook de televisie-uitzendingen daarvan), de Lucky Strike Comedy Night en alle mogelijke klantenbindingsacties en loyaliteitsprogramma's hieronder vallen. Deze uitleg van de definities van reclame en sponsoring strookt met hetgeen de regering beoogt, te weten een allesomvattende definitie ter zake. De voorgaande opsomming heeft overigens geenszins de pretentie noch de bedoeling uitputtend te zijn en mag ook niet als zodanig worden beschouwd. Zo zullen bijvoorbeeld ook alle opkomende nieuwe media en nu nog niet bestaande, toekomstige marketingmethoden en promotietechnieken onder het verbod vallen. Kortom, slechts de expliciet bepaalde uitzonderingen in het voorgestelde derde lid van artikel 5 beperken de reikwijdte en werkingssfeer van beide begrippen enigszins. Met andere woorden: álle marketing, reclame, promotie en sponsoring voor tabaksproducten wordt verboden, behalve als het bepaalde in lid 3 van artikel 5 van toepassing is. Nog anders gesteld: er zal na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet geen marketing, reclame, promotie noch sponsoring voor tabaksproducten zijn toegestaan die niet valt onder de uitzonderingen, zoals die zijn bepaald in het derde lid van artikel 5, op de werkingssfeer van de beperkingen.

(…)

In het voorgestelde derde lid zijn vijf uitzonderingen op de beperking van de tabaksreclame opgenomen. Die uitzonderingen zijn uit een oogpunt van rechtszekerheid en handhaving zo concreet mogelijk verwoord en spreken als zodanig alle vijf voor zich. Ter toelichting zij toch het volgende opgemerkt. (…)

De ratio van onderdeel b is dat de verpakking van tabaksproducten op zichzelf onder de definitie van reclame in artikel 1, onderdeel f, valt, maar het niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden. Vandaar deze uitzondering op de reclamebeperking. «Reguliere presentatie» betekent zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen. Onder «reguliere presentatie» wordt ook begrepen het tonen van afbeeldingen van verpakkingen van tabaksproducten bij de bedieningsknoppen van tabaksautomaten, mits deze afbeeldingen niets anders tonen dan en niet groter zijn dan de verpakkingen zélf van die tabaksproducten en er uitsluitend toe dienen om duidelijk te maken wat de inhoud van de automaat is. «Gesloten verpakking» is opgenomen, omdat ruiken, voelen en proeven zeer effectieve marketingmethoden zijn (vergelijk alcohol, frisdrank en voeding). Sigaren, pijptabak en pruimtabak in een tabaksspeciaalzaak heb ik op verzoek van de tabaksbranche evenwel uitgezonderd van de eis van een gesloten verpakking. Dit is gedaan om tabaksdetaillisten in staat te stellen hun klanten desgewenst sigaren, pijptabak en pruimtabak te laten voelen, ruiken en proeven. Een overweging hierbij was ook dat dit geen voor jongeren aansprekende producten zijn, dit in tegenstelling tot sigaretten en shag. Ook een normale prijsaanduiding op verkooppunten moet mogelijk blijven. Het kan echter niet zo zijn dat de tabaksfabrikanten in samenspraak met de tabaksdetailhandel na de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet tot een zodanige presentatie of prijsaanduiding van te koop aangeboden tabaksproducten komen dat deze presentatie of prijsaanduiding op zichzelf als reclame of verkoopbevorderend zou gaan werken, althans niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was.”

2.2 Voor een uitgebreidere weergave van de vaststaande feiten en omstandigheden verwijst het College naar de uitspraak van de rechtbank, LJN AW5519, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Het College volstaat met het volgende.

- Blijkens een proces-verbaal, gedagtekend op 4 mei 2004, hebben twee controleambtenaren van de VWA, naar aanleiding van een binnengekomen klacht omtrent mogelijke overtreding van het reclame- en sponsoringverbod, op 4 december 2003 omstreeks 11:00 uur een bezoek gebracht aan de publieksbeurs “Eten en Genieten”, welke in congres- en beurscentrum RAI te Amsterdam werd gehouden. Bij die gelegenheid troffen zij de aldaar door A in hal nummer 3 ingenomen stand aan. In het proces-verbaal is met betrekking tot deze stand het volgende opgenomen:

“Ik zag daar een open, metalen stellage staan welke op de hoeken was afgedekt met witte doeken (zie foto 1).

Ik zag door de opening in de stand een half ronde toonbank staan en ik zag dat er aan de voorkant van deze toonbank in grote letters te lezen stond: “Cigarettes”, hetgeen zoals als algemeen bekend mag worden verondersteld, de Engelse benaming voor sigaretten is. Hieruit maakte ik op dat bij deze stand tabaksproducten te verkrijgen waren (zie foto 2).

Ik zag achter deze toonbank een wand staan en ik zag aan deze wand transparante hoesjes hangen.

Ik zag dat er in deze hoesjes pakjes van tabaksproducten zaten en ik zag dat er op deze pakjes de merknamen: Barclay, Peter Stuyvesant stond (zie foto 3).

(…)

Op basis van mijn deskundigheid is mij bekend dat deze tabaksproducten in Nederland op de markt worden gebracht door producent A B.V.

Ik zag op de bovengenoemde toonbank aan de linkerkant pakjes van tabaksproducten uitgestald staan. Ik las op deze pakjes de merknaam Peter Stuyvesant.

Ik zag aan de rechterkant op deze toonbank pakjes van tabaksproducten uitgestald staan en ik las op deze pakjes de merknaam Barclay (zie foto 4).

(…)

Vervolgens liep ik om de toonbank heen en zag aan de andere kant van de wand een zelfde situatie als hiervoor omschreven.

(…)

Hieruit bleek mij dat de stand in spiegelbeeld was opgebouwd, zodat deze van willekeurige zijde goed en duidelijk zichtbaar was (zie foto 7).”

“Tevens zag daar een grote aanhangwagen, waarvan de zijkant omhoog geklapt was, zodat er een grote luifel ontstaan was. Op deze luifel kon ik de volgende tekst lezen: “SIGARETTEN”.

Boven deze luifel zag ik een bord in de vorm van een pakje sigaretten. Ik zag dat voornoemd bord ongeveer 1 meter bij 2 meter groot was. Ik zag dat deze aanhangwagen was te betreden door 3 traptreden op te gaan. Ik zag dat er in deze aanhangwagen een toonbank gesitueerd was, waarachter 2 personen stonden. Ik zag dat deze toonbank ongeveer 5 meter lang en ongeveer 1 meter breed was.

Ik zag dat er in het midden van deze toonbank een ronde, met glas afgedekte display gemaakt was, die ongeveer 5 centimeter hoger was dan de toonbank.

Ik zag dat er in deze display onder meer 14 pakjes sigaretten, 2 wegwerp-cameraatjes, 2 aanstekers en 2 afbeeldingen in de vorm en met de afbeelding van een mobiele telefoon uitgestald waren.

Op deze pakjes sigaretten kon ik onder meer de volgende tekst lezen:

“Caballero (8 bruine pakjes)

Caballero (6 blauwe pakjes)”

Ik zag dat er in de toonbank, onder een glasplaat, 24 pakjes sigaretten uitgestald waren.

Op deze pakjes sigaretten kon ik onder meer de volgende tekst lezen:

“Caballero (12 bruine pakjes)

Caballero Smouth Flavour” (12 pakjes).

Ik zag dat er in de aanhangwagen een grote achterwand gesitueerd was. Ik zag dat deze achterwand van links naar rechts in 4 grote vakken verdeeld was. Ik zag dat deze vakken om en om verlicht werden door blauw en oranje neon licht.

Ik zag dat van links naar rechts gezien in het 1e vak, met oranje neon licht gekleurd, 27 pakjes sigaretten stonden uitgestald.

Op deze pakjes sigaretten kon ik onder meer de volgende tekst lezen:

“Caballero Smouth Flavour (22 pakjes)

Barclay (3 pakjes)

Lucky Strike” (2 pakjes)

Ik zag dat in het 2e vak, met blauw neon licht gekleurd, 28 pakjes sigaretten stonden uitgestald.

Op deze pakjes sigaretten kon ik onder meer de volgende tekst lezen:

“Caballero (20 pakjes)

Pall Mall” (8 pakjes)

Ik zag dat in het 3e vak, met oranje neon licht gekleurd, 22 pakjes sigaretten stonden uitgestald.

Op deze pakjes sigaretten kon ik onder meer de volgende tekst lezen:

“Caballero” (22 pakjes)

Ik zag dat in het 4e vak, met blauw neon licht gekleurd, 27 pakjes sigaretten stonden uitgestald.

Op deze pakjes sigaretten kon ik onder meer de volgende tekst lezen:

“Caballero (20 bruine pakjes)

Gauloises (4 rode pakjes)

Gauloises” (3 blauwe pakjes)

Aan de rechterkant van de achterwand zag ik een bord bevestigd, waarop ik volgende tekst kon lezen:

“Nu bij 1 pakje Caballero box-30 of Caballero Smouth Flavour:

- aansteker voor E 0,38 extra

- camera voor E 2,75 extra

- poncho voor E 1,00 extra

- GSM flash light voor E 1,00”.”

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft de besluiten op bezwaar van 24 mei 2005 en 21 juli 2005 vernietigd en de besluiten van 9 juli 2004 en 15 oktober 2004, waarbij aan A wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet telkens een boete van € 45.000,- was opgelegd, herroepen. De rechtbank oordeelde dat uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis niet duidelijk heeft kunnen zijn dat de wijze van inrichting van de stands een niet reguliere presentatie van tabaksproducten was die als verboden reclame moet worden aangemerkt. Nu de verbodsnorm van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet in verbinding met het eerste lid van dat artikel in het onderhavige geval onvoldoende bepaalbaar was, is de oplegging van de boetes voor de inrichting van de stands naar het oordeel van de rechtbank in strijd met artikel 7, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Naar de inhoud van de uitspraak van de rechtbank (www.rechtspraak.nl, LJN AW5519) wordt hier verwezen.

4. Het standpunt van de minister in hoger beroep

4.1 Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft de minister de volgende gronden aangevoerd.

4.1.1 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet nader invulling is gegeven aan toegestane presentatie, enerzijds aan de hand van twee feitelijke kenmerken, te weten het tonen van tabaksproducten in een gesloten verpakking en tegen een neutrale achtergrond, en anderzijds door middel van een nader te concretiseren term reguliere presentatie.

4.1.2 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het standpunt van de minister, dat slechts sprake is van een reguliere presentatie indien de wijze van tonen niet verder gaat dan strikt onvermijdelijk is bij het ten verkoop aanbieden van tabaksproducten, niet kan worden afgeleid uit de wetgeschiedenis, nu de minister miskent dat met de term regulier is aangesloten bij een in de jaren voor invoering van de Tabakswet bestaande praktijk en dat daarmee (slechts) is bedoeld rare stuntachtige uitstallingen te voorkomen.

4.1.3 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat beoordeling van de vraag of sprake is van een neutrale achtergrond niet kan plaatsvinden zonder de verdere wijze van presenteren van de tabaksproducten in ogenschouw te nemen en dat niet kan worden gezegd dat A enkel vanwege de achtergrond waartegen de tabaksproducten waren opgesteld, heeft kunnen vaststellen dat de presentatie ingevolge artikel 5 Tabakswet niet zou zijn toegelaten.

4.1.4 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat het voor A uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis niet duidelijk heeft kunnen zijn dat de wijze van inrichting van de stands een niet-reguliere presentatie van tabaksproducten was die als verboden reclame moet worden aangemerkt.

4.1.5 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de verbodsnorm van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet in verbinding met het eerste lid van dat artikel in het onderhavige geval onvoldoende bepaalbaar was en dat dit betekent dat het voor A bij het inrichten van de stands onvoldoende kenbaar was of de feitelijke inrichting van de stands in overeenstemming was met de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet.

4.1.6 De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de oplegging van de boetes voor de inrichting van de stands in strijd is met artikel 7, eerste lid, EVRM.

4.2 De minister heeft de gronden van zijn hoger beroep als volgt toegelicht.

4.2.1 De uitleg die de rechtbank aan het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet heeft gegeven, is onjuist. In dit artikel is geen onderscheid gemaakt tussen enerzijds twee feitelijke kenmerken en anderzijds de nader te concretiseren term reguliere presentatie. Deze term is in de bepaling zelf geconcretiseerd door met behulp van drie kenmerken aan te geven in welk geval sprake is van de reguliere presentatie van tabaksproducten, te weten indien dit plaatsvindt door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en met de normale prijsaanduiding. Dit betekent dat indien er bij de presentatie van de tabaksproducten geen neutrale achtergrond is, geen sprake is van reguliere presentatie.

4.2.2 Uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis blijkt duidelijk welke uitstalmethoden wel en welke niet onder het begrip reguliere presentatie vallen. Er is slechts sprake van reguliere presentatie indien de wijze van tonen niet verder gaat dan strikt onvermijdelijk is bij het ten verkoop aanbieden van tabaksproducten. Dit betekent dat te verkopen tabaksproducten in normale schappen of rekken met neutrale achtergrond en met normale prijsaanduiding mogen worden getoond. De getoonde tabaksproducten dienen in rijen naast elkaar te worden gepresenteerd op volstrekt neutrale wijze, zodat de aandacht op geen enkele wijze op een bepaald product of merk wordt gericht. Met de verwijzing naar hetgeen wat betreft de reguliere presentatie in de voorgaande jaren te doen gebruikelijk was, is niet bedoeld alle vormen van presentatie te handhaven, maar alleen dat onder dit begrip de wijze van reguliere presentatie wordt verstaan van voorheen, onder de voorwaarde dat sprake is van een gesloten verpakking, neutrale achtergrond en normale prijsaanduiding. Het betreft een uniform begrip dat geldt voor zowel tabaksverkooppunten als stands.

4.2.3 De vraag of sprake is van een neutrale achtergrond kan worden beoordeeld zonder de verdere wijze van presenteren van de tabaksproducten in ogenschouw te nemen. Indien niet is voldaan aan één van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet genoemde vereisten, is geen sprake van reguliere presentatie.

4.2.4 De reikwijdte van de uitzondering op het reclameverbod moet voor tabaksfabrikanten als A, die altijd uitgebreid zijn voorgelicht over de gevolgen van de Tabakswet en de restrictieve betekenis van reguliere presentatie, duidelijk zijn geweest. De restrictieve uitleg van het begrip reguliere presentatie in combinatie met het uitgangspunt van de wet dat in beginsel sprake is van een reclameverbod, geldt evenzeer voor de inrichting van stands. A had kunnen begrijpen dat de presentatie van tabaksproducten in stands niet anders mag zijn dan bij andere tabaksverkooppunten. Een andere uitleg zou inconsistent zijn.

4.2.5 Artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet is niet in strijd met het bepaalbaarheidsgebod. Voor A als professionele marktpartij kon en moest voldoende duidelijk zijn dat de feitelijke inrichting van de stands op de beurs en het evenement niet in overeenstemming was met de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet neergelegde uitzondering op het verbod op tabaksreclame. Deze bepaling moet restrictief worden geïnterpreteerd en maakt voldoende duidelijk welke gedragingen verboden zijn. Het artikel stelt de tabaksfabrikanten voldoende in staat hun gedrag af te stemmen op hetgeen daarin is bepaald. De wetgever heeft met opzet het reclameverbod zeer ruim geformuleerd, zodat de meest uiteenlopende vormen van reclame onder de definitie kunnen vallen. Van de wetgever kan niet worden verlangd om het wetsartikel meer te specificeren dan in dit geval is gebeurd. Dit is op grond van artikel 7, eerste lid, EVRM en de jurisprudentie daarover ook niet nodig. Uit deze jurisprudentie volgt dat een bepaling waarin algemene termen worden gehanteerd niet reeds daarom onvoldoende bepaalbaar is. Indien de norm zich richt tot professionele marktpartijen, mag van hen worden verlangd dat zij zich laten informeren over de eventuele verenigbaarheid van hun voorgenomen gedragingen met de wet, in dit geval artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet. De rechtbank heeft bovendien niet de ruimte gerespecteerd die de nationale wetgever toekomt om zijn eigen zelfstandige normstelling te verrichten. Van strijd met artikel 7 EVRM is dan ook geen sprake. Voorzover de rechtbank van oordeel was dat artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet onduidelijk is, had zij, geheel in de zin van artikel 7 EVRM, deze eventuele onduidelijkheden dienen op te helderen, hetgeen zij ten onrechte heeft nagelaten.

4.2.6 Gelet hierop heeft de rechtbank het opleggen van de boetes ten onrechte in strijd met artikel 7, eerste lid, EVRM geacht.

5. Het standpunt van A in hoger beroep

5.1 Naar de mening van A is de definitie van reclame in de Tabakswet onduidelijk en leidt deze tot de ongewenste consequentie dat niet alleen het uitstallen van pakjes sigaretten, maar ook het verkopen zelf onder die definitie valt. Volgens A heeft de rechtbank de verkoop ten onrechte als reclame aangemerkt. Door deze onduidelijke definitie is het voor A niet duidelijk geweest dat haar handelwijze onder het reclameverbod zou vallen.

5.2 Ook kan A zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat de wetgever met de term reguliere presentatie, gelet op de wetsgeschiedenis, met name de presentatie van tabaksproducten in de (afgescheiden gedeelten van) winkels of supermarkten op het oog heeft gehad. Volgens A ziet het begrip reguliere presentatie op alle tabaksverkooppunten en is de uitzondering op het reclameverbod niet in het bijzonder voor winkels of supermarkten geschreven.

5.3 A kan zich evenmin verenigen met het standpunt van de rechtbank dat onder reguliere presentatie moet worden verstaan het staand achter elkaar plaatsen of plat op elkaar stapelen van de verpakking van tabaksproducten, zodanig dat feitelijk alleen van het voorste of onderste pakje de voorkant voor het publiek zichtbaar is. Naar de mening van A biedt de wet noch de wetsgeschiedenis enig aanknopingspunt voor deze uitleg. Het criterium aan de hand waarvan de diverse presentatiewijzen moeten worden beoordeeld, is, naar de wetgever heeft aangegeven: “zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren; rare stuntachtige uitstalmethoden kunnen hiermee worden voorkomen”. Volgens A heeft de wetgever niet één mal willen vastleggen waarin iedere vorm van presentatie dient te worden gegoten. De wijze waarop in de stands tijdens de beurs en het evenement tabaksproducten werden gepresenteerd, was zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren, zonder dat deze presentatie raar en stuntachtig was. Deze wijze van presenteren viel, aldus A, onder de uitzondering op het verbod op tabaksreclame, zodat van een overtreding geen sprake was.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 In geschil is of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet neergelegde norm, die voorziet in een uitzondering op het reclameverbod van het eerste lid van dat artikel, in het onderhavige geval onvoldoende bepaalbaar was, zodat het door de minister aan A vanwege de wijze van inrichting van zowel de stand op de publieksbeurs “Eten en Genieten” op 4 december 2003 als de stand op het muziekevenement “Forever Young 2004” op 12 juni 2004 opleggen van twee boetes van elk € 45.000,- moet worden geacht in strijd te zijn met het bepaalde in artikel 7, eerste lid, EVRM. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.

6.2.1 Het College stelt voorop dat het in een stand op een publieksbeurs of een muziekevenement presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten een vorm van reclame is als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder f, Tabakswet.

6.2.2 Ingevolge artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geldt het verbod op elke vorm van reclame dat is neergelegd in artikel 5, eerste lid, Tabakswet niet indien sprake is van, kort gezegd, de reguliere presentatie van te koop aangeboden tabaksproducten. De bepaling beschrijft wanneer van de reguliere presentatie kan worden gesproken door te benoemen in welk kader (het te koop aanbieden van tabaksproducten), op welke wijze (door middel van het tonen daarvan in een gesloten verpakking tegen een neutrale achtergrond en de normale prijsaanduiding) en op welke plaats (in tabaksverkooppunten) tabaksproducten in afwijking van het reclameverbod mogen worden gepresenteerd. Daarbij is voor de presentatie van enkele specifieke soorten tabaksproducten (sigaren, pijptabak en pruimtabak) in een bepaald type tabaksverkooppunt (tabaksspeciaalzaken) een uitzondering gemaakt op de verpakkingseis. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, geldt de uitstalling als reguliere presentatie en kan zij onder de uitzondering op het reclameverbod worden geschaard.

6.2.3 Met betrekking tot de vraag of voor A voldoende kenbaar was dat de wijze waarop zij haar tabaksproducten op de publieksbeurs en het muziekevenement presenteerde niet met het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet in overeenstemming was en zij zich daarmee schuldig maakte aan overtreding van het verbod op tabaksreclame, is het College, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de in voornoemde bepaling geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk maakt welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan – en daarmee tevens welke gedragingen op grond van het eerste lid van dat artikel verboden en beboetbaar

zijn – en dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen. Hiertoe overweegt het College als volgt.

6.2.4 Uit de wetsgeschiedenis blijkt naar het oordeel van het College onmiskenbaar dat de wetgever met bovengenoemde bepaling slechts een beperkte uitzondering op het verbod op tabaksreclame op het oog heeft gehad. Blijkens de Nota van Wijziging heeft de wetgever onderkend dat de definitie van reclame in de Tabakswet zodanig alomvattend is, dat zelfs het tonen van de verpakking van tabaksproducten als ongeoorloofde reclame kan worden aangemerkt, terwijl het volgens hem niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden. Immers, ook al zijn de aanscherpingen van de Tabakswet erop gericht (de gevolgen van de) consumptie van tabaksproducten zoveel mogelijk terug te dringen en zijn in dat verband naast reclamebeperkingen tevens verkoopbeperkingen ingesteld, de wet heeft niet ten doel de verkoop van tabaksproducten onmogelijk te maken. Tegen deze achtergrond heeft de wetgever de in dit geding aan de orde zijnde uitzondering op het verbod van tabaksreclame in de wet opgenomen. Hiermee is bedoeld een belemmering voor de verkoop van tabaksproducten weg te nemen die door de alomvattende definitie van reclame in verbinding met het verbod op elke vorm van reclame wordt opgeworpen. Uit de toelichting op de desbetreffende bepaling blijkt dat uitsluitend is voorzien in de mogelijkheid in tabaksverkooppunten de verpakking van te koop aangeboden tabaksproducten te tonen, aan de hand van de in de afgelopen jaren te doen gebruikelijke uitstalmethode. Met de voor de reguliere presentatie gemaakte uitzondering is de reikwijdte van het verbod op elke vorm van reclame dan ook enigszins beperkt, doch slechts voorzover het tonen van de verpakking van tabaksproducten en de prijs daarvan in tabaksverkooppunten noodzakelijk is voor de verkoop daarvan.

6.2.5 De conclusie die de rechtbank heeft verbonden aan de in de Nota van Wijziging ter toelichting van het begrip “reguliere presentatie” gemaakte verwijzing naar hetgeen in de jaren vóór invoering van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet te doen gebruikelijk was, kan het College niet volgen. Die toelichting moet, naar het oordeel van het College, met betrekking tot zowel de verwijzing naar het verleden als naar het oogmerk rare stuntachtige uitstalmethoden te voorkomen, worden beschouwd binnen de context van de bepaling waarop zij betrekking heeft. Deze bepaling voorziet, zoals het College hierboven heeft overwogen, in de mogelijkheid om in afwijking van het verbod op tabaksreclame in tabaksverkooppunten de verpakking van tabaksproducten te tonen, zolang deze presentatie niet verder gaat dan voor het te koop aanbieden daarvan noodzakelijk is. De verwijzing in de toelichting heeft dan ook betrekking op hetgeen binnen dit beperkte kader te doen gebruikelijk was. Duidelijk is dat hiermee niet is beoogd een veelheid van uitzonderingen op het reclameverbod mogelijk te maken, waardoor elk tabaksverkooppunt zijn eigen historisch te doen gebruikelijke wijze van presenteren kan voortzetten. Het langs de weg van de reguliere presentatie alsnog laten voortbestaan van een veelheid aan uitstalmethoden zou niet stroken met de doelstelling het maken van tabaksreclame vergaand te beperken.

6.2.6 Naar het oordeel van het College heeft de wetgever in het kader van de toelichting op het begrip reguliere presentatie de in tabaksverkooppunten – waarvan tabakswinkels en supermarkten het grootste deel uitmaken – meest voorkomende methode voor de uitstalling van verpakkingen van te koop aangeboden tabaksproducten voor ogen gestaan. Daarmee is met name de wijze van presenteren van tabaksproducten in (afgescheiden gedeelten van) winkels of supermarkten bedoeld, te weten die waarbij de verpakkingen op een schap plat op elkaar zijn gestapeld of in sleuven achter elkaar zijn geplaatst. In zoverre deelt het College de opvatting van de rechtbank dat met de term ‘regulier’ is aangesloten bij een in de jaren vóór invoering van de Tabakswet bestaande praktijk.

6.2.7 Hoewel met betrekking tot de voor te koop aanbieden van tabaksproducten noodzakelijke presentatie van de verpakkingen niet geheel valt uit te sluiten dat enig onderscheid naar categorie van tabaksverkooppunt kan worden gemaakt – zo heeft de wetgever in de Nota van Wijziging ten aanzien van de presentatie op tabaksautomaten verduidelijkt wat in dat geval onder reguliere presentatie moet worden begrepen – vermag het College niet in te zien dat het te koop aanbieden van pakjes sigaretten vanuit een stand op een beurs of evenement zich in zo relevante mate onderscheidt van hetgeen in de meeste tabaksverkooppunten gebruikelijk is, dat daarvoor een andere vorm van presentatie onvermijdelijk is. Voorzover de rechtbank de stelling van A heeft aanvaard dat voor de stands op een beurs of evenement een andere wijze van presenteren regulier is dan de wijze waarop dit in (afgescheiden gedeelten van) winkels en supermarkten gebeurt, is dit naar het oordeel van het College dan ook onjuist.

6.2.8 Gelet op het vorenstaande ziet het College geen grond voor het oordeel dat voor A ten tijde van de inrichting van de stands op de publiekbeurs en het muziekevenement onvoldoende kenbaar was dat de feitelijke inrichting van haar stands niet in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet. Uit de in meergenoemde bepaling geformuleerde norm in samenhang met de daarop gegeven toelichting blijkt naar het oordeel van het College voldoende duidelijk welke methode van presentatie van de verpakkingen van tabaksproducten sinds de vergaande beperking van tabaksreclame nog is toegelaten. A heeft haar gedragingen ook op deze norm kunnen afstemmen. Zij heeft moeten of kunnen weten dat binnen het beperkte kader van voornoemde bepaling nog slechts een sobere uitstalling van verpakkingen is toegestaan, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Voorts kon of moest voor haar duidelijk zijn dat zich in het kader van de verkoop van tabaksproducten op een beurs of evenement geen bijzondere omstandigheid voordoet, die ertoe noodzaakt de verpakkingen van tabaksproducten op een andere wijze uit te stallen dan wat dat aangaat in de meeste verkooppunten algemeen gebruikelijk was en is. Voor de door A gestelde inconsistente uitleg door de minister van hetgeen onder de reguliere presentatie in tabaksverkooppunten moet worden verstaan, ziet het College geen aanknopingspunt. Niet gebleken is dat de minister op enig moment het uitgangspunt heeft verlaten dat in tabaksverkooppunten het assortiment aan tabaksproducten op een reguliere, uniforme wijze mag worden getoond, maar dat het niet is toegestaan deze presentatie zodanig vorm te geven dat deze op zichzelf verkoopbevorderend werkt.

6.3 Het voorgaande leidt het College tot de slotsom dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de twee boetes in strijd met het in artikel 7, eerste lid, EVRM neergelegde bepaalbaarheidsgebod aan A zijn opgelegd. Het hoger beroep van de minister is dan ook gegrond en de aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking.

6.4 Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College vervolgens beoordelen of de besluiten van 24 mei 2005 en 21 juli 2005, waarbij de bezwaren van A tegen de aan haar opgelegde boetes ongegrond zijn verklaard, in stand kunnen worden gelaten. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.

6.4.1 Uit het voorgaande volgt dat de minister naar het oordeel van het College bij de bestreden beslissingen een juiste, met de wetsgeschiedenis en de bedoelingen van de wetgever overeenstemmende, uitleg heeft gegeven van hetgeen onder de reguliere presentatie als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet moet worden verstaan. Met betrekking tot die presentatie heeft de minister terecht gesteld dat geen sprake mag zijn van een onderscheidende wijze van presenteren die verder gaat dan noodzakelijk is om te tonen welk product men voor een bepaalde prijs verkoopt en die op zichzelf verkoopbevorderend is. Tevens heeft de minister in dit verband met juistheid gesteld dat redelijkerwijs bekend moet worden geacht dat een normale/reguliere wijze van presenteren of een normale uitstalmethode inhoudt dat enigszins wordt voldaan aan het navolgende: indien er meerdere merken tabakswaren (afhankelijk van de te verwachten vraag) gepresenteerd worden, zijn de verschillende pakjes van eenzelfde merk staand achter elkaar geplaatst of plat op elkaar gestapeld, waarbij feitelijk alleen van het voorste of onderste pakje de voorkant voor het publiek zichtbaar is.

6.4.2 Het College is, met de minister, van oordeel dat A, althans de onder haar verantwoordelijkheid handelende promotiebureaus, op de stands tijdens de publieksbeurs “Eten en Drinken” op 4 december 2003 en het muziekevenement “Forever Young 2004” op 12 juni 2004 tabaksproducten heeft gepresenteerd op een wijze die niet voldoet aan de daaraan op grond van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet te stellen eisen. Uit de beschikbare stukken blijkt dat de presentatie van de te koop aangeboden pakjes sigaretten op beide stands onmiskenbaar verder ging dan noodzakelijk is om aan consumenten te tonen welk (merk) tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Het aan een wand bevestigen van transparante zakjes met in elk exemplaar twee pakjes sigaretten tijdens de publieksbeurs en het tijdens het muziekevenement aan de achterwand van de stand in vier vakken uitstallen van 108 pakjes sigaretten, waarvan het overgrote deel zichtbaar van één bepaald merk, is een wijze van uitstallen die meer dan noodzakelijk de aandacht van de consument op de te koop aangeboden verpakkingen van tabaksproducten vestigt. Een dergelijke presentatie valt niet binnen de grenzen van een sobere uitstalling die de uitzondering op het reclameverbod beoogt mogelijk te maken en voldoet niet aan het vereiste dat een presentatie moet plaatsvinden tegen een neutrale achtergrond.

6.4.3 Reeds op grond hiervan heeft A bij beide gelegenheden het verbod op tabaksreclame overtreden. Met betrekking tot de overige blijkens de processen-verbaal ten tijde van de controle van de stands waargenomen uitstallingsmethoden volstaat het College met de vaststelling dat deze verder bijdragen aan het beeld van een presentatie die niet overeenkomt met hetgeen op grond van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet is toegestaan. In het midden kan worden gelaten of elk van die methoden afzonderlijk al dan niet onder deze uitzondering op het reclameverbod kan worden gebracht. Het College is tevens van oordeel dat de overtredingen A kunnen worden toegerekend. Naar reeds is overwogen, heeft A moeten of kunnen weten welke gedragingen in het kader van de presentatie van tabaksproducten zijn geoorloofd en dat de wijze van uitstallen van de te koop aangeboden verpakkingen op de publieksbeurs en het muziekevenement een overtreding van het verbod op tabaksreclame vormt.

6.4.4 Naar het oordeel van het College heeft de minister zich dan ook terecht bevoegd geacht A boetes op te leggen. Van feiten of omstandigheden op grond waarvan de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, is het College bovendien niet gebleken.

6.5 Aan de orde is vervolgens of de hoogte van de opgelegde boete – welke valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel

6 EVRM – evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.

6.5.1 Vastgesteld wordt dat A behoort tot de categorie van fabrikanten, voor wie, hoewel het gedragingen bij twee afzonderlijke gelegenheden betreft, het gaat om een eerste geconstateerde overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Uit het in de bijlage bij de Tabakswet neergelegde systeem van gefixeerde boeten volgt voor A een boete-oplegging van twee maal € 45.000,-. Voor matiging heeft de minister geen grond gezien.

6.5.2 Bij de beoordeling of de door de bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd – welke beoordeling naar het College eerder heeft geoordeeld (verwezen zij naar de uitspraak van 15 december 2006, LJN AZ5787, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) binnen het kader van artikel 11b, derde lid, Tabakswet kan en behoort plaats te vinden – zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken die tot de conclusie leiden dat het in de bijlage bij de Tabakswet aangewezen boetebedrag van € 45.000,- in de voorliggende gevallen niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet. De stellingen van A in dit verband dat ten tijde van de overtredingen sprake is geweest van onduidelijke wettelijke begrippen waardoor het voor haar niet mogelijk was haar gedrag te bepalen, dat zij als gevolg van de informatie omtrent en de wijze van handhaving van het reclameverbod in de veronderstelling kon verkeren dat de door haar gehanteerde uitstallingsmethoden zouden zijn toegestaan en dat de overtreding haar niet of slechts ten dele kan worden verweten, leidt het College, gelet op hetgeen het te dien aanzien in het bovenstaande heeft overwogen, niet tot een andersluidend oordeel. De minister heeft bij oplegging van de boetes derhalve terecht geen aanleiding gezien toepassing te geven aan de in artikel 11b, derde lid, Tabakswet neergelegde matigingsbevoegdheid.

6.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de besluiten van 24 mei 2005 en

21 juli 2005 in stand kunnen worden gelaten. De beroepen die A tegen deze beslissingen bij de rechtbank heeft ingesteld, dienen ongegrond te worden verklaard.

6.7 Nu in het bovenstaande het oordeel ten aanzien van de door A in het kader van haar hoger beroep aangevoerde gronden ligt besloten, is enig belang bij een afzonderlijke beoordeling van dat hoger beroep komen te vervallen. Mitsdien wordt dit hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.

6.8 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

7. De beslissing

Het College

- verklaart het hoger beroep van de minister gegrond;

- vernietigt de aangevallen uitspraak van 25 april 2006;

- verklaart de beroepen van A, gericht tegen de besluiten van 24 mei 2005 en 21 juli 2005, ongegrond;

- verklaart het hoger beroep van A niet-ontvankelijk.