College van Beroep voor het bedrijfsleven, 03-07-2008, BD6629, AWB 06/526 en AWB 06/532

AWB 06/526 en AWB 06/532 3 juli 2008

9500 Mededingingswet

1. AUV Dierenartsencoöperatie U.A., te Cuijk (hierna: AUV),

2. de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa),

appellanten,

Gemachtigde van AUV: mr. P.H.L.M. Kuypers, advocaat te Brussel.

Gemachtigde van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes, werkzaam bij de NMa.

Gemachtigde van Aesculaap: mr. A.A.H.M. van der Wijst, advocaat te Boxtel.

Gemachtigde van A, B en C: mr. M.A. Poelman, advocaat te ‘s Hertogenbosch.

1. Het procesverloop in hoger beroep

AUV heeft bij brief van 30 juni 2006, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam.

NMa heeft bij brief van 3 juli 2006, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, eveneens hoger beroep ingesteld tegen genoemde uitspraak.

Bij brief van 1 september 2006 heeft NMa de gronden van het hoger beroep ingediend.

In reactie op een daartoe bij brief van 25 oktober 2006 gedaan verzoek, zijn A, B en C door het College in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 10 november 2006 heeft AUV de gronden van het hoger beroep ingediend, tevens inhoudende een reactie op het hoger beroepschrift van NMa.

Bij brief van 22 februari 2007 heeft NMa een reactie ingediend.

Bij brief van 11 april 2007 hebben A, B en C een reactie op de hoger beroepschriften ingediend.

In reactie op een bij brief van 24 april 2007 gedaan verzoek is Aesculaap door het College in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brief van 14 januari 2008 heeft AUV een nader stuk ingediend.

Op 22 januari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen.

Het hoger beroep van appellanten is ter zitting gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met het hoger beroep van NMa en Aesculaap tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van eveneens 22 mei 2006, kenmerk MEDED 03/3824 BRO1, in het geding tussen Aesculaap en NMa.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 De Mededingingswet (hierna: Mw) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:

“Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. Onze Minister: Onze Minister van Economische Zaken;

b. mededingingsautoriteit: de Nederlandse mededingingsautoriteit, genoemd in artikel 2, eerste lid; (…)

c. directeur-generaal: de directeur-generaal van de mededingingsautoriteit;

d. Verdrag: het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap;

(…)

f. onderneming: een onderneming in de zin van artikel 85, eerste lid, van het Verdrag;

g. ondernemersvereniging: een ondernemersvereniging in de zin van artikel 85, eerste lid, van het Verdrag;

(…)

Artikel 2

1. Er is een Nederlandse mededingingsautoriteit, die ressorteert onder Onze Minister.

2. Aan het hoofd van de mededingingsautoriteit staat een directeur-generaal.

Artikel 6

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(…)

Artikel 10

Artikel 6 geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in dat artikel die rechtstreeks verbonden zijn aan een concentratie als bedoeld in artikel 27, en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de desbetreffende concentratie.

Artikel 12

Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of een verordening van de Commissie van de Europese Gemeenschappen artikel 85, eerste lid, van het Verdrag buiten toepassing is verklaard.

Artikel 13

1. Artikel 6, eerste lid, geldt niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de handel tussen de lid-staten van de Europese Gemeenschappen niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst doch die, indien dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een verordening als bedoeld in artikel 12. (…)

Artikel 17

De directeur-generaal kan op aanvraag een ontheffing verlenen van het verbod van artikel 6, eerste lid, voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel, die bijdragen tot verbetering van de produktie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of

b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

Artikel 24

1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

(…)

Artikel 56

1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen.

2. Een boete en een last onder dwangsom kunnen te zamen worden opgelegd.

3. De directeur-generaal legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.

(…)

Artikel 57

1. De in artikel 56, eerste lid, onder a, bedoelde boete bedraagt ten hoogste € 450 000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking.

2. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de directeur-generaal in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

(…).

Artikel 100

1. Gedurende drie maanden na het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 6 of, indien binnen die termijn een aanvraag om een ontheffing als bedoeld in artikel 17 is ingediend, vanaf het tijdstip van inwerkingtreding totdat op die aanvraag is beslist, geldt artikel 6 niet voor een op het genoemde tijdstip geldende overeenkomst of geldend besluit dan wel een gedraging die reeds voor dat tijdstip een aanvang had genomen, voorzover die overeenkomst, dat besluit of die gedraging niet onverbindend of verboden was op grond van het bepaalde bij en krachtens de Wet economische mededinging.

(…).”

Met de inwerkingtreding van de Wet modernisering EG mededingingsrecht per 1 augustus 2004 is artikel 17 Mw komen te vervallen en is artikel 100 Mw anders komen te luiden.

In de Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de NMa tot zelfstandig bestuursorgaan, die op 1 juli 2005 in werking is getreden, is voor zover hier van belang het volgende bepaald:

" Artikel I

De Mededingingswet wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1 wordt gewijzigd als volgt:

1. In onderdeel b wordt « de Nederlandse mededingingsautoriteit » vervangen door: de Nederlandse Mededingingsautoriteit.

2. Onderdeel c komt te luiden:

c. raad: de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit;

3. In de onderdelen e, f, g en h wordt « artikel 85, eerste lid » telkens vervangen door: artikel 81, eerste lid.

B

Hoofdstuk 2 van de Mededingingswet komt te luiden: (…)

Artikel 2

1. Er is een Nederlandse Mededingingsautoriteit.

2. De raad van bestuur vormt het bestuur van de mededingingsautoriteit.

(…)

C

In de artikelen 9 tot en met 91 wordt « directeur-generaal » telkens vervangen door: raad.

D

In artikel 12 wordt «artikel 85, eerste lid» vervangen door: artikel 81, eerste lid."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- AUV is een coöperatie waarvan de leden (dierenartsen) tevens de eigenaren zijn.

Haar bedrijfsvoering betreft een groothandel in diergeneesmiddelen en instrumentarium voor (primair) dierenartsen.

- In maart 1996 heeft AUV de productiefaciliteiten en buitenlandse activiteiten van Aesculaap Groep B.V. overgenomen, met uitzondering van de groothandel Aesculaap B.V., te Boxtel (hierna: Aesculaap).

- Aesculaap is naast AUV zelf de enige groothandelaar in Nederland die AUV-producten wederverkoopt.

- Op 31 maart 1998 heeft AUV een aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 17 Mw ingediend bij de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna eveneens: NMa). Die aanvraag betrof de in de statuten van AUV opgenomen verplichting voor leden om zoveel mogelijk de door de coöperatie aangeboden producten af te nemen.

- Bij brief van 18 april 1998 heeft A bij de minister van Economische Zaken een klacht ingediend tegen AUV wegens concurrentievervalsing en kartelvorming. In de brief stelt A dat hij sinds 1 januari 1987 een dierenartsenpraktijk voert in zogenoemde vrije vestiging en AUV hem onder druk van hem omliggende praktijken weigert producten te leveren.

- NMa heeft daarop een onderzoek ingesteld waarbij onder meer informatie is opgevraagd bij andere dierenartsen die eveneens zouden zijn uitgesloten, alsmede bij AUV die bij brief de dato 23 maart 1999 heeft gereageerd.

- Op 18 november 1999 heeft tussen AUV en NMa overleg plaatsgevonden omtrent de aanvraag om ontheffing.

- Bij brief van 15 februari 2000 heeft NMa aan AUV als haar voorlopige zienswijze medegedeeld dat “sprake was van niet onthefbare mededingingsbeperkingen en dat het in het belang van AUV en haar leden kan zijn om de bewuste regelingen en gedragingen (…) zo spoedig mogelijk te beëindigen”.

- Medio 2000 heeft AUV daarop haar statuten zodanig aangepast dat zij niet in strijd zijn met artikel 6 Mw.

- Op 18 juli 2000 heeft AUV de ontheffingsaanvraag ingetrokken.

- Op 15 februari 2001 heeft de directeur-generaal NMa een rapport als voorzien in artikel 59 Mw doen opmaken. In het rapport is op grond van bevindingen uit het onderzoek onder meer geconcludeerd dat AUV inbreuk maakt op artikel 6 en 24 Mw door het systematisch besluiten tot c.q. hanteren en handhaven van leveringsuitsluitingen alsmede het daarover sluiten en voortzetten van een overeenkomst met Aesculaap.

Volgens het rapport is sprake van inbreuken op artikel 6, eerste lid, Mw vanwege:

- Artikel 10, zevende lid, van de Statuten, welke de commerciële vrijheid van de leden van AUV verhindert om diergeneesmiddelen ook buiten hun bestaande klanten aan te bieden en dus, om nieuwe klanten te werven. Op die manier is de keuze van de veehouder voor een bepaalde dierenarts of voor de verkoopcondities die hij of zij aanbiedt beperkt.

- De mondelinge overeenkomst van 1996 tussen Aesculaap en AUV om het uitsluitingbeleid van AUV te handhaven. Deze overeenkomst was ten tijde van de vaststelling van het rapport nog steeds van kracht.

- De handhaving van mededingingsbeperkende regelingen bestaande uit het verbod om zich vrij te vestigen zonder voorafgaande goedkeuring van de buurtdierenartsen, het verbod om actief nieuwe klanten te werven om diensten of goederen aan te bieden tegen voordeliger tarieven of voorwaarden dan die van de naburige concurrenten, de verplichting om

binnen de grenzen van de gebruikelijke tarieven te blijven en het verbod om geen visitetarief te berekenen.

- Het hanteren van een collectieve boycot tegen de van levering uitgesloten dierenartsen.

Inbreuk op artikel 24, eerste lid, Mw vormt - eveneens volgens het rapport van 15 februari 2001 - de systematische leveringsweigering gehanteerd door AUV.

- Bij brief van 14 maart 2001 heeft AUV de uitgesloten dierenartsen medegedeeld dat zij “tot nader order” weer geleverd krijgen.

- Op 12 september 2001 heeft naar aanleiding van het rapport een hoorzitting plaatsgevonden.

- In het besluit van 29 augustus 2002 concludeert NMa als volgt.

De directeur-generaal Nma is van oordeel dat in de periode 1 januari 1998 tot en met 14 maart 2001 sprake is geweest van overtreding van artikel 6 Mw.

Wat betreft de in het rapport gestelde inbreuk op artikel 24 Mw wordt in het besluit geconcludeerd dat nader onderzoek nodig is naar de (structuur van de) markt en de positie daarop van AUV en andere partijen die diergezondheidsmiddelen leveren maar dat dit onderzoek in het licht van hetgeen bij de beoordeling onder artikel 6 Mw is overwogen door NMa niet opportuun wordt geacht. In het midden wordt gelaten of sprake is van een overtreding van artikel 24 Mw.

NMa heeft bij het besluit van 29 augustus 2002, met toepassing van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot opleggen van boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, nr. 248; hierna: boeterichtsnoeren) AUV een boete opgelegd van

€ 9.700.000,-- alsmede een last onder dwangsom, inhoudende dat alle afnemers met inbegrip van de van levering uitgesloten dierenartsen, en alle leden van AUV en Aesculaap, in niet voor meerdere uitleg vatbare bewoordingen en onder verwijzing naar dit besluit, schriftelijk op de hoogte worden gesteld van het feit dat wegens strijdigheid met de Mededingingswet het gebruik van het in het besluit beschreven leveringsweigerings- of uitsluitingsbeleid definitief is beëindigd, onder uiteenzetting van de praktische gevolgen die deze beëindiging heeft.

- Bij brief van 2 oktober 2002, aangevuld bij brief van 5 december 2002, heeft AUV tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

- Op 3 februari 2003 heeft NMa een schriftelijke toelichting bij de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (hierna: adviescommissie) ingediend.

- Op 14 februari 2003 heeft een hoorzitting plaatsgevonden waar onder meer de bezwaren van AUV nader zijn toegelicht.

- Op 17 september 2003 heeft de adviescommissie advies uitgebracht over het bezwaar van AUV, nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken over het verslag van de hoorzitting dat hen op 7 april 2003 is toegezonden.

- Bij besluit van 18 november 2003 heeft de directeur-generaal van NMa het bezwaar van AUV ongegrond verklaard.

- Tegen dit besluit heeft AUV bij brief van 23 december 2003 beroep bij de rechtbank ingesteld. Bij brief van 2 april 2004 heeft AUV nadere gronden van het beroep ingediend.

- Vervolgens heeft de rechtbank de aangevallen uitspraak gewezen.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de uitspraak heeft de rechtbank het beroep van AUV gegrond verklaard, doch uitsluitend voor zover het betreft de hoogte van de aan AUV opgelegde boete. De rechtbank is van oordeel dat de redelijke termijn voor de berechting van een zaak, bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM), in het onderhavige geval ruimschoots is overschreden. De rechtbank heeft de door NMa opgelegde boete verminderd met 17,5% en deze vastgesteld op een bedrag van € 8.002.500,--.

4. Het standpunt van AUV in hoger beroep

AUV heeft in haar beroepschrift achtendertig grieven aangevoerd tegen de uitspraak van de rechtbank. Die grieven zijn hierna kort samengevat weergegeven.

In de eerste beroepsgrond voert AUV aan dat de rechtbank zonder toestemming van partijen en in strijd met de beslissing van de rechter-commissaris, uitspraak heeft gedaan mede op grondslag van stukken waarvan uitsluitend de rechtbank kennis mocht nemen, en aldus heeft gehandeld in strijd met artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Hierbij is voorts gehandeld in strijd met de beslissing van 1 maart 2005 van de rechter commissaris.

Bij wijze van tweede beroepsgrond betoogt AUV dat zij uitsluitend groothandel voor diergeneesmiddelen en instrumentarium voor (primair) dierenartsen is. In de uitspraak van de rechtbank wordt volgens AUV ten onrechte overwogen dat zij generieke diergeneesmiddelen produceert onder haar eigen naam.

De derde beroepsgrond bestrijdt dat AUV na de overname al haar producten is gaan voeren onder de merknaam Eurovet. Het gebruik van het merk Eurovet is beperkt tot diergeneesmiddelen geproduceerd door Eurovet Animal Health. AUV is de belangrijkste maar niet de enige groothandel voor Eurovet producten. Het merk AUV is naast het merk Eurovet blijven bestaan.

AUV voert in haar vierde beroepsgrond aan dat de rechtbank de dierenartsen B en C ten onrechte als belanghebbende heeft aangemerkt en in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. B en C hebben volgens AUV een persoonlijk noch een actueel belang.

De vijfde beroepsgrond van AUV bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van een (vaste) praktijk waarbij buurtpraktijken AUV verzochten om uitsluiting van levering. Uit de bestreden uitspraak blijkt niet waar de rechtbank het bestaan van een vaste praktijk op baseert. De verwijzing naar de weigering tot levering aan B kan niet strekken tot motivering van dit oordeel.

Dierenartsenpraktijken werden nooit uitgesloten op grond van concurrentieoverwegingen. Acquisitie heeft slechts in een zeer klein aantal gevallen een rol heeft gespeeld bij uitsluiting van dierenartsen.

In de zesde beroepsgrond betoogt AUV dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een causaal verband bestaat tussen een verzoek tot uitsluiting door een buurtpraktijk en de weigering om te leveren door AUV. Volgens AUV is in veruit de meerderheid van de weigeringen tot levering geen sprake van een verzoek daartoe van een buurtpraktijk en kan niet worden gesproken van een praktijk van een verzoek gevolgd door een uitsluiting, althans is het bestaan daarvan niet rechtens genoegzaam aangetoond .

De zevende beroepsgrond van AUV bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat AUV levering van diergeneesmiddelen heeft geweigerd wegens vrije vestiging van dierenartsen. De door NMa genoemde voorbeelden zijn gemotiveerd weerlegd. Volgens AUV leverde zij bijna alle vrije vestigingen in Nederland en heeft zij aantoonbaar verzoeken tot weigering van levering aan vrije vestiging naast zich neer gelegd.

AUV merkt in dit kader op dat het begrip “vrije vestiging” is ontleend aan de vóór 1 januari 1998 bestaande praktijk waarbij een dierenarts zijn voornemen tot vestiging moest melden bij de Begeleidingscommissie Praktijkuitoefening van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde (hierna: KNMvD). Deze regels zijn echter afgeschaft waardoor AUV na 1 januari 1998, althans na 18 juli 2000 geen onderscheid kon maken tussen “gewone” en “vrije”vestigingen.

In de achtste beroepsgrond voert AUV aan dat geen sprake was van een vast patroon bij de procedure tot weigering van levering. De uitspraak van de rechtbank is volgens AUV onjuist en ondeugdelijk gemotiveerd. Uitsluitingen uit de tachtiger jaren, die een patroon zouden illustreren, kunnen niet dienen om te stellen dat na 1 januari 1998 of in de boeteperiode sprake is geweest van en vast patroon in strijd met artikel 6 Mw, aldus AUV.

Met de negende beroepsgrond bestrijdt AUV het oordeel van de rechtbank dat sprake is geweest van een leveringsweigeringsbeleid. De rechtbank geeft volgens AUV ten onrechte niet aan op welke stukken dit oordeel is gebaseerd.

Voor zover de rechtbank met beleid zou hebben gedoeld op weigering van levering door AUV in verband met niet naleving van artikel 10, zevende lid van de statuten van AUV, de tarieven van de KNMvD, het calculatieschema gepubliceerd in de Veterinaire Producten Catalogus van AUV of overige regelingen van de KNMvD, meer in het bijzonder de Code voor de Dierenarts, stelt AUV dat deze niet in strijd zijn met artikel 6 Mw en dat het overgrote deel van de individuele weigeringen tot leveringen niet gebaseerd is op voornoemde regelingen. De rechtbank heeft volgens AUV ten onrechte nagelaten te onderzoeken of voornoemde regelingen in strijd waren met artikel 6 Mw en of om die redenen ook daadwerkelijk door AUV levering is geweigerd. Volgens AUV is het oordeel van de rechtbank onjuist en/of ondeugdelijk gemotiveerd.

AUV merkt daarbij op dat alle voornoemde regelingen vóór het begin van de boeteperiode, zijnde 18 juli 2000, zijn afgeschaft. Bij wijze van tiende beroepsgrond heeft AUV aangegeven wat de redenen waren om diergeneesmiddelen aan sommige dierenartsen niet te leveren. Volgens AUV is de rechtbank er ten onrechte aan voorbij gegaan dat handelen in strijd met de diergeneesmiddelenwetgeving slechts één van de redenen was om levering te weigeren en is de uitspraak van de rechtbank onjuist en ondeugdelijk gemotiveerd.

In de elfde beroepsgrond betoogt AUV dat de rechtbank zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over de betekenis van de zogenoemde attentielijsten, namelijk signalering. Achtergrond van deze lijsten is volgens AUV dat ordertelefonisten niet aan iedereen mochten en mogen leveren. AUV voert aan dat de overweging van de rechtbank dat op de lijsten in elk geval namen voorkomen van dierenartsen die op grond van mededingingsrechtelijke overwegingen zijn uitgesloten van levering, duidelijk maakt dat ook veel dierenartsen op de lijst voorkomen waarbij aantoonbaar mededingingsrechtelijke overwegingen geen rol hebben gespeeld.

Met de twaalfde beroepsgrond voert AUV aan dat de attentielijsten de namen bevatten van personen die ooit waren geweigerd en die getoetst moesten worden indien ze weer geleverd wensten te worden. In de tachtiger en begin negentiger jaren zijn volgens AUV inderdaad namen toegevoegd aan de lijst, maar - anders dan de rechtbank stelt - is de lijst na 1 januari 1998 steeds korter geworden. Uit de attentielijsten blijkt niet dat het leveringsweigeringsbeleid zou zijn voortgezet in de boeteperiode.

Bij wijze van dertiende beroepsgrond betoogt AUV dat het beweerde leveringsweigeringsbeleid, waarvan zij het bestaan betwist, in ieder geval is verlaten in februari 2000. Vanaf dat moment zijn geen attentielijsten meer verzonden aan Aesculaap, hetgeen door Aesculaap wordt bevestigd.

In de veertiende beroepsgrond voert AUV aan dat zij alleen Eurovetproducten kan weigeren omdat alle andere producten mede via andere distributiekanalen bij de dierenartsen terecht komen. Eurovet heeft met haar diergeneesmiddelen een marktaandeel van ongeveer 8%, zodat het slechts gaat om een zeer bescheiden gedeelte van de hoeveelheid diergeneesmiddelen die door een dierenartsenpraktijk worden gebruikt bij de uitoefening van de diergeneeskunde. Bovendien produceert Eurovet enkel generieke diergeneesmiddelen. Voor het merendeel van alle generieke diergeneesmiddelen van Eurovet zijn er andere leveranciers op de markt waardoor dierenartsen altijd een alternatief hebben.

Bij wijze van vijftiende beroepsgrond betoogt AUV dat de uitspraak van de rechtbank tegenstrijdig is omdat de attentielijsten en de updates daarvan voor de rechtbank een bewijs vormen voor voortzetting van het beweerde leveringsweigeringsbeleid, terwijl anderzijds in de omstandigheid dat Aesculaap deze lijsten vanaf januari 2000 niet meer kreeg geen aanwijzing wordt gezien dat het beleid zou zijn beëindigd.

AUV betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte andere feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het beweerde beleid voor het begin van de boeteperiode in juli 2000 is geëindigd, buiten beschouwing laat.

De zestiende beroepsgrond bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het leveringsweigeringsbeleid heeft voortgeduurd tot en met 14 maart 2001. In de periode juli 2000 tot en met 14 maart 2001 hebben volgens AUV geen weigeringen van levering plaatsgevonden. NMa noch de rechtbank noemen die ook. Reeds voor juli 2000 werd volgens AUV door haar weer geleverd aan dierenartsenpraktijken aan wie voorheen de levering van diergeneesmiddelen was geweigerd.

In de zeventiende beroepsgrond voert AUV aan dat anders dan de rechtbank meent de staking van het beweerde beleid expliciet naar buiten is gecommuniceerd. In dit verband wordt verwezen naar de notulen van de vergadering van het hoofdbestuur, regiobestuur en hoofddirectie van 8 maart 2000, de notulen van de regiovergadering Zuid van AUV van 17 april 2000 en een column in het tijdschrift Veterinaire Praktijk Informatie (hierna: VPI) van maart 2000. AUV stelt dat aan het beweerde beleid geen externe ruchtbaarheid is gegeven zodat met deze wijze van bekendmaking kon worden volstaan.

Bij wijze van achttiende beroepsgrond voert AUV aan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat alle dierenartsen die op de attentielijsten voorkwamen en ook worden genoemd in het rapport ruim voor 14 maart 2001 weer werden geleverd dan wel reeds geruime tijd hun dierenartsenpraktijk hadden gestaakt of verlaten.

Met de negentiende beroepsgrond betoogt AUV dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat AUV bij de weigering van het leveren van diergeneesmiddelen als onderneming handelde en niet als ondernemersvereniging. Zij voert aan dat uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) volgt dat een ondernemersvereniging die economische activiteiten uitvoert dient te worden aangemerkt als onderneming. De weigering om diergeneesmiddelen te leveren is volgens AUV geen besluit van een ondernemersvereniging omdat geen sprake is van een besluit dat een getrouwe weergave vormt van de wil van de ondernemersvereniging om het gedrag van haar leden op de markt te coördineren.

De twintigste beroepsgrond van AUV bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat genoegzaam is komen vast te staan dat AUV en Aesculaap zijn overeengekomen dat Aesculaap de (door AUV aan haar geleverde) generieke AUV-producten niet levert aan de door AUV uitgesloten dierenartsen. Volgens AUV was er geen sprake van een door AUV opgelegde voorwaarde en was er geen (wils-)vereenstemming tussen AUV en Aesculaap over de leveringsweigeringen. AUV betoogt dat door het doorleveren van Eurovetproducten aan Aesculaap de concurrentie feitelijk juist is toegenomen.

De éénentwintigste beroepsgrond bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat AUV door de beweerde overeenkomst met Aesculaap het beweerde leveringsweigeringsbeleid kon blijven hanteren en als gevolg daarvan de concurrentiebeperkingen op de markt in stand kon houden.

AUV voert in dit verband onder meer aan dat het feit dat dierenartsen voor Eurovetproducten ook bij Aesculaap terecht konden juist positief was en dat de weigering tot levering ongeveer 1% van de dierenartsen in Nederland betrof en derhalve een incidenteel karakter en effect had.

De tweeëntwintigste beroepsgrond bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (Verordening (EG) nr. 2790/1999, Pb 1999, L 336, blz. 21) niet van toepassing is en dat geen sprake is van selectieve distributie.

De drieëntwintigste beroepsgrond bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de voorwaarde voor levering aan Aesculaap niet als nevenrestrictie als bedoeld in artikel 10 Mw kan worden aangemerkt.

In de vierentwintigste beroepsgrond voert AUV aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat NMa een afbakening van de relevante markt achterwege heeft kunnen laten omdat marktaandelen, en dus ook de door de rechtbank overgenomen percentages, pas kunnen worden vastgesteld als eerst de relevante markt is vastgesteld. Omdat de relevante markt niet is afgebakend kan niet worden vastgesteld dat de leveringsweigering een merkbaar effect had op de mededinging. AUV heeft uiteengezet hoe volgens haar de relevante markt in casu dient te worden afgebakend.

AUV stelt dat uit de uitspraak van het College van 7 december 2005 in de zaak Secon (AWB 04/237 en 04/249, www.rechtspraak.nl, LJN AU8309; Secon en G.Star/NMa) volgt dat ongeacht of de strekking was de mededinging te beperken, artikel 6 niet van toepassing is indien het effect op de mededinging niet merkbaar is. In een door AUV overgelegd rapport van het Economisch Instituut voor het Midden en Kleinbedrijf (hierna: EIM) wordt geconcludeerd dat de weigering tot levering geen effect heeft gehad op de mededinging. Het oordeel van de rechtbank is volgens AUV ondeugdelijk en onjuist gemotiveerd.

Bij wijze van vijfentwintigste beroepsgrond betoogt AUV dat de rechtbank ten onrechte het rapport van het EIM buiten beschouwing heeft gelaten. AUV bestrijdt dat het rapport niet zou kunnen worden geïnterpreteerd wegens de vertrouwelijkheid van enkele passages. AUV stelt dat de rechtbank het verzoek om beperkte kennisneming ten onrechte niet eerder dan op de zitting door de rechtbank aan de orde heeft gesteld. AUV heeft het verzoek ter zitting ingetrokken zodat het rapport volledig openbaar was.

De zesentwintigste beroepsgrond van AUV bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat AUV geen beroep toekomt op het overgangsrecht als bedoeld in artikel 100 Mw (oud). AUV stelt dat het beweerde leveringweigeringsbeleid, gebaseerd op artikel 10 lid 7 van de (oude) statuten van AUV en de KNMvD-regels inzake vrije vestiging niet in strijd was met artikel 2 sub d van het Besluit marktverdelingregelingen, en dat de KNMvD-regels inzake tarieven niet in strijd waren met het Besluit horizontale prijsbinding.

Met de zevenentwintigste grief voert AUV aan dat het opleggen van de boete onjuist, onvoldoende dragend en ondeugdelijk is gemotiveerd. AUV voert daartoe onder meer aan dat de boete is gebaseerd op een onjuiste zogenoemde ‘betrokken omzet’ en dat ten onrechte geen rekening is gehouden met boeteverlagende omstandigheden.

AUV betoogt met deze beroepsgrond voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de daarvoor opgelegde boete. AUV betoogt daarnaast dat de hoogte van de boete disproportioneel is gelet op de door NMa in andere zaken opgelegde boetes.

Bij wijze van achtentwintigste beroepsgrond stelt AUV dat in de boeteperiode geen leveringsweigering heeft plaatsgevonden. AUV bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat zij na het intrekken van het ontheffingsverzoek geen stappen zou hebben ondernomen om de beweerd bestendige praktijk van weigering tot levering te beëindigen.

Met de negenentwintigste beroepsgrond betoogt AUV dat het uit eigen beweging aanmelden van de statuten, het op eerste verzoek van NMa aanpassen van voornoemde statuten en het onverplicht verzenden van de brief van 14 maart 2001 naar de voorheen geweigerde dierenartsen, door de rechtbank ten onrechte niet als boeteverlagende omstandigheden zijn aangemerkt.

De dertigste beroepsgrond van AUV stelt dat het oordeel van de rechtbank dat AUV niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar faillissement dreigde onjuist en ondeugdelijk is gemotiveerd. AUV brengt hierbij alsnog een rapport van KPMG-accountants van 10 mei 2005 in het geding dat stelt dat de boete zoals door NMa bepaald in het primaire besluit waarschijnlijk het faillissement van AUV tot gevolg zou hebben.

Bij wijze van éénendertigste beroepsgrond voert AUV aan dat het verzoek van AUV om behandeling van het rapport van KPMG van 10 mei 2005 achter gesloten deuren gezien de zeer vertrouwelijke inhoud van het rapport zonder meer gerechtvaardigd was, en ten onrechte door de rechtbank is afgewezen.

De tweeëndertigste beroepsgrond van AUV stelt dat voor het bepalen van de juiste hoogte van de boete rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat een boete het faillissement van de onderneming waarschijnlijker zal maken, en dat het eventueel treffen van een betalingsregeling in dat kader niet relevant is.

Met de drieëndertigste beroepsgrond betoogt AUV dat sprake is van schending van het gelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel. Zij voert daartoe aan dat AUV nog voor dat het rapport verscheen (15 februari 2001) de regelingen waartegen NMa bezwaar had uit eigen beweging heeft verwijderd. Dit had volgens AUV in lijn met het besluit van NMa inzake ANKO (besluit van NMa van 21 december 2001, zaak 2234) als boeteverlagende omstandigheid moeten worden aangemerkt.

AUV voert tevens aan dat de boete disproportioneel is in vergelijking met andere zaken waarin NMa een boete heeft opgelegd aan coöperaties of verenigingen wegens schending van artikel 6 Mw, en dat in de onderhavige zaak ten onrechte niet de contributiebetaling door de leden van de ondernemersvereniging als uitgangspunt is genomen bij het bepalen van de hoogte van de boete. Voorts heeft NMa volgens AUV ten onrechte de omzet van AUV met inbegrip van al haar dochtermaatschappijen als boetegrondslag genomen, wat door de rechtbank ten onrechte is overgenomen.

In de vierendertigste beroepsgrond voert AUV aan dat de weigering tot levering een beperkt aantal dierenartsen betreft. Volgens AUV gaat het om circa 1 procent van het totaal aantal praktiserende dierenartsen in Nederland. AUV voert voorts aan dat het gaat over een lange periode en het grootste gedeelte van het beweerde leveringsweigeringsbeleid zich afspeelde voor de inwerkingtreding van de Mw.

De vijfendertigste beroepsgrond van AUV bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat niet gezegd kan worden dat NMa bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit tot oplegging van de last onder dwangsom heeft kunnen komen. AUV stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft volstaan met een marginale toets en ten onrechte niet heeft getoetst of het noodzakelijk en proportioneel was om de last onder dwangsom op te leggen.

AUV meent dat de last onder dwangsom misplaatst was omdat ook al vóór de brief van 14 maart 2001 - in 2000 - was gecommuniceerd dat geen leveringsweigering meer zou plaatsvinden. Voorts had de last een veel te lange geadresseerdenlijst waardoor ook niet dierenartsen en buitenlandse afnemers de brief hebben moeten ontvangen.

Met de zesendertigste beroepsgrond betoogt AUV dat NMa en de rechtbank aan de woorden ‘tot nader order’ in de brief van 14 maart 2001 ten onrechte een beladen betekenis hebben gegeven. Volgens AUV zijn deze woorden enkel gebruikt om te voorkomen dat een ongeclausuleerde aanspraak op levering zou ontstaan.

AUV voert daarbij aan dat NMa in de zaak Prorail/DLC wel genoegen nam met de mededeling dat een beweerde overtreding tot nader order was beëindigd (besluit van NMa van 5 september 2000, nr. 200041/45.BT612).

De zevenendertigste beroepsgrond bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat niet kon worden volstaan met verzending van een brief alleen aan voorheen uitgesloten dierenartsen. Omdat het uitsluitingsbeleid niet extern was gecommuniceerd had daarmee volgens AUV wel kunnen worden volstaan.

Bij wijze van achtendertigste beroepsgrond komt AUV op tegen de beoordeling door de rechtbank van de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM en de rechtsgevolgen die daaraan door de rechtbank worden verbonden. In dit verband is door AUV een opinie van D en E in het geding gebracht.

AUV stelt dat de rechtbank voor het bepalen van de redelijke termijn terecht heeft aangeknoopt bij het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005. AUV is echter van mening dat de rechtbank ten onrechte het kenbaar worden van het rapport van de directeur-generaal NMa op 15 februari 2001 als beginpunt van de redelijke termijn heeft genomen. Voorts stelt AUV dat de rechtbank miskent dat de redelijke termijn niet dient te worden opgesplitst in een administratieve- en een rechterlijke fase en dat in de jurisprudentie is bepaald dat een termijn van in totaal 2 jaar redelijk is. AUV stelt verder dat de rechtbank een hoger percentage voor reductie van de opgelegde boete had moeten toepassen.

5. Het standpunt van NMa in hoger beroep

Het hoger beroep van NMa richt zich tegen de verlaging van de boete door de rechtbank vanwege overschrijding van de redelijke termijn.

Met de eerste grief betoogt NMa dat de rechtbank, door niet de jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen over de uitleg en toepassing van bet begrip redelijke termijn als uitgangspunt voor haar beoordeling van de redelijke termijn te hanteren, noch te motiveren waarom de vuistregels van de Hoge Raad in fiscale boetezaken de relevante dan wel geschikte maatstaf zijn, zijn oordeel op dit punt onbegrijpelijk, althans onvoldoende heeft gemotiveerd. Bovendien acht de NMa het oordeel van de rechtbank onjuist voor zover dit inhoudt dat voor de beoordeling van de redelijke termijn in mededingings(boete)zaken een termijn van twee jaar als uitgangspunt zou gelden voor de besluitvormingsfase bij NMa.

In de tweede grief stelt NMa dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de redelijke termijn (in beginsel) is geschonden wegens overschrijding van de twee jaarstermijn, zonder daarbij eerst ook de duur van deze fase in concreto nader te beschouwen. Volgens NMa heeft de rechtbank ten onrechte nagelaten te oordelen dat de duur van meer dan twee jaar voor de besluitvormingsfase bij NMa en/of de duur van de daarbinnen door de rechtbank onderscheiden 'subfasen', in de onderhavige zaak geheel of gedeeltelijk valt te rechtvaardigen door de specifieke omstandigheden. NMa acht het oordeel van de rechtbank op dit punt eveneens onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

De derde grief van NMa betreft de door de rechtbank gehanteerde maatstaf voor het verlagen van de opgelegde boete. NMa stelt dat de rechtbank kennelijk een maatstaf hanteert van 20% voor het verlagen van de boete vanwege overschrijding van de redelijke termijn, maar dat ten aanzien van AUV is meegewogen dat zij een aantal maanden verhinderd was voor behandeling ter zitting bij de rechtbank. NMa betoogt dat niet duidelijk is hoe de rechtbank is gekomen tot die maatstaf en acht die ook onjuist. Ook op dit punt acht NMa het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

6. Het standpunt van A, B en C in hoger beroep

A stelt als klager rechtstreeks belanghebbende te zijn. B en C stellen rechtstreeks belanghebbenden te zijn omdat zij net als A door AUV en Aesculaap zijn uitgesloten van levering van diergeneesmiddelen. Voorts zijn zij actief betrokken geweest in de procedure bij NMa. Betoogd wordt dat beiden een persoonlijk en actueel belang hebben en zich in rechtens relevante mate onderscheiden van collega-dierenartsen omdat zij - met A - bij de rechtbank te s-Hertogenbosch een civiele procedure tegen AUV en Aesculaap hebben aangespannen tot vergoeding van schade geleden als gevolg van het leveringsweigerings- en uitsluitingsbeleid.

A, B en C (hierna tezamen: A c.s.) betogen dat sprake was van een vast patroon van uitsluiting door AUV op verzoek van buurtpraktijken op grond van economische- en concurrentieoverwegingen. Deze uitsluitingen werden door AUV en Aesculaap strikt gehandhaafd door middel van de daartoe opgestelde attentielijsten. Volgens A c.s. is deze praktijk na januari 2000 onverkort voortgezet.

De stelling van Aesculaap dat met haar hulp wel diergeneesmiddelen werden geleverd aan uitgesloten dierenartsen wordt uitdrukkelijk betwist. Voorts wijzen A c.s. er op dat Aesculaap zich op geen enkele wijze heeft gedistantieerd van het door AUV gevoerde uitsluitings- en leveringsbeleid, maar dit heeft uitgevoerd en daarmee gehandhaafd.

Zowel AUV als Aesculaap heeft volgens A c.s. het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw overtreden door willens en wetens een leveringsweigerings- en uitsluitingsbeleid uit te voeren.

7. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

7.1 Alvorens in te gaan op de beroepsgrond van AUV inzake de beslissing van de rechtbank om B en C in de gelegenheid te stellen als partij aan het geding deel te nemen, overweegt het College het volgende.

7.1.1 Het College heeft op een daartoe strekkend verzoek A, B en C alsmede Aesculaap in de gelegenheid gesteld als partij aan het onderhavige geding deel te nemen. Ingevolge artikel 10 van de Procesregeling bestuursrechterlijke colleges 2006 (Stcrt. 2005, 250) kan het College op elk moment in de procedure terugkomen van een dergelijke beslissing. Zoals het College heeft overwogen in de uitspraak Carglass (uitspraak van 17 november 2004; < www rechtspraak.nl> LJN AR6034; AB 2005, 81) volgt uit de wetsgeschiedenis van de artikelen 59 tot en met 62 Mw dat de oorspronkelijke klager bij NMa als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb moet worden aangemerkt.

A heeft bij brief van 18 april 1988 de handelspraktijken van AUV die voorwerp zijn van de beslissing van 29 augustus 2002 aan de orde gesteld, zodat hij belanghebbende is en uit dien hoofde in de gelegenheid dient te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

B en C hebben geen klacht ingediend en onderscheiden zich naar het oordeel van het College ook overigens niet in rechtens relevante mate van andere dierenartsen die door AUV en Aesculaap zijn uitgesloten van levering. Het enkele feit dat (mede) door hen een civiele procedure is aangespannen tegen AUV en Aesculaap onderscheidt hen niet in rechtens relevante wijze van laatstbedoelde dierenartsen; ook dezen kunnen nog steeds de civiele rechter ter zake adiëren. B en C hebben in de onderhavige procedure geen rechtstreeks belang op grond waarvan zij in de gelegenheid dienen te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

7.1.2 Ook ten aanzien van Aesculaap is geen sprake van een belang dat rechtstreeks is betrokken bij het in de onderhavige procedure in geding zijnde besluit. Het feit dat ook aan Aesculaap een boete is opgelegd en Aesculaap daartegen beroep en hoger beroep heeft ingesteld brengt - ondanks het bestaan van enige inhoudelijke samenhang met de onderhavige beroepen - niet mee dat Aesculaap een rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige procedure en uit dien hoofde in de gelegenheid dient te worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Aesculaap is immers in de gelegenheid, van welke gelegenheid zij ook gebruik heeft gemaakt, het besluit van NMa dat haar regardeert, in rechte aan te vechten en beschikt aldus over een zelfstandige door haar aan te wenden rechtsgang om haar belangen in deze te behartigen.

7.1.3 Mitsdien luidt de conclusie dat Van B, C en Aesculaap niet als partij aan dit geding kunnen deelnemen. Het College zal hetgeen door Aesculaap naar voren is gebracht bij de behandeling van de hoger beroepen dan ook buiten beschouwing laten. De door B, C en A gezamenlijk ingediende reactie op de beroepschriften wordt aangemerkt als reactie van uitsluitend A.

7.2. In de procedure bij de rechtbank zijn B en C alsmede Aesculaap toegelaten als partij. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de verzoeken of zij in de gelegenheid moeten worden gesteld als partij aan de procedure bij het College deel te nemen, vloeit voort dat zij evenmin in de procedure voor de rechtbank als belanghebbende konden worden aangemerkt zodat zij ten onrechte in de gelegenheid zijn gesteld als belanghebbende aan laatstbedoelde procedure deel te nemen. Ook hier geldt echter dat B en C samen met A zijn opgetreden en hun reactie gelijk is aan die van A, die terecht als partij is toegelaten. Wat betreft Aesculaap geldt dat haar beroep en dat van AUV door de rechtbank gelijktijdig zijn behandeld zodat niet kan worden onderscheiden wat Aesculaap als belanghebbende partij naar voren heeft gebracht en wat als appellante. Derhalve kan niet met vrucht staande worden gehouden dat de inbreng van B, C en Aesculaap als toegelaten partij in het geding tussen AUV en NMa van doorslaggevende betekenis is geweest voor het oordeel van de rechtbank. Het College is daarom van oordeel dat hun deelname aan het geding onvoldoende grond vormt voor vernietiging van de aangevallen uitspraak. Deze grief van AUV kan daarom niet leiden tot het door haar gewenste doel.

7.3. Naar aanleiding van een mededeling als bedoeld in artikel 8:29, eerste lid, laatste zinsnede Awb van NMa, heeft de rechtbank bij beslissing van 1 maart 2005 bepaald dat beperking van de kennisneming voor vrijwel alle van de door NMa in dit kader overgelegde stukken gerechtvaardigd wordt geacht. Bij brief van 8 maart 2005 heeft NMa de rechtbank medegedeeld dat zij zeven stukken abusievelijk als vertrouwelijk heeft aangemerkt en heeft zij de rechtbank verzocht die stukken - waarvoor inmiddels door de rechter-commissaris van de rechtbank was beslist dat beperkte kennisneming gerechtvaardigd was - aan het openbare dossier toe te voegen. Blijkens de bestreden uitspraak heeft de rechtbank aan dit verzoek gevolg gegeven en heeft zij mede op grondslag van deze stukken uitspraak gedaan.

7.3.1 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de rechtbank aldus heeft gehandeld in strijd met artikel 8:29, vijfde lid, Awb. Ingevolge artikel 8:42, eerste lid, Awb geldt voor het bestuursorgaan de verplichting alle op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen, welke stukken door de rechter in afschrift aan de overige partijen worden toegezonden. Artikel 8:29 Awb biedt het bestuursorgaan de mogelijkheid stukken over te leggen waarvan uitsluitend de rechter kennis zal nemen. Het initiatief daartoe ligt bij het bestuursorgaan, dat daarvoor gewichtige redenen dient aan te voeren. Niet valt in te zien waarom een bestuursorgaan niet zou mogen terugkomen van een eerder gedaan verzoek om beperkte kennisneming. Dit is niet anders als de rechtbank inmiddels heeft beslist dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Indien het bestuursorgaan (gedeeltelijk) terugkomt van haar eerder gedane mededeling dat gewichtige redenen aanwezig zijn om beperkte kennisneming gerechtvaardigd te achten en de rechtbank in deze zin bericht, dient de rechtbank de betreffende stukken aan de andere partijen toe te zenden en mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Ook deze grief van AUV slaagt derhalve niet.

7.4 Met de beroepsgronden 2 en 3 heeft AUV een toelichting gegeven op de bedrijfsvoering van AUV en Eurovet. Voor zover het betreft feiten die door de rechtbank niet, onvolledig of onjuist zouden zijn vastgesteld, is naar het oordeel van het College niet gesteld of gebleken dat deze van wezenlijke betekenis voor de beoordeling door de rechtbank zijn geweest. Deze beroepsgronden behoeven derhalve geen bespreking.

Ook de beroepsgronden 25 en 31 behoeven naar het oordeel van het College geen bespreking aangezien het rapport van EIM en het rapport van KPMG-accountants (hierna: KPMG) door AUV in deze procedure zijn overgelegd en onderdeel uitmaken van de stukken op grond waarvan het College uitspraak doet.

7.5 Het geschil ten principale betreft de vaststelling door NMa dat AUV inbreuk heeft gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mw alsmede het besluit om vanwege deze overtreding een boete en een last onder dwangsom op te leggen.

Bij de beoordeling van het beroep van AUV stelt het College voorop dat NMa, voor zover hier aan de orde, slechts bevoegd is een boete op te leggen, als zij aannemelijk maakt dat sprake is geweest van besluiten van AUV die ertoe strekten of ten gevolge hebben gehad dat de mededinging is verhinderd, beperkt of vervalst.

7.6 Met de beroepsgronden 5 tot en met 10 is door AUV bestreden het oordeel van de rechtbank dat NMa aannemelijk heeft gemaakt (-) dat sprake was van een praktijk waarbij dierenartsen aan AUV verzochten om uitsluiting van leveringen wegens door een dierenarts gepleegde acquisitie in de clientèle van de diverse praktijken, het berekenen van lage tarieven om te concurreren met reguliere dierenartsen in de regio, het overnemen van veehouders (klanten) van andere dierenartsen en vrije vestiging van dierenartsen, alsmede (-) dat hierbij sinds eind jaren tachtig sprake was van het volgen van een vast patroon.

7.6.1 Voor de beoordeling van deze grieven brengt het College in herinnering dat de door NMa aan AUV - voor zover in dit kader van belang - verweten schending van artikel 6 Mw zowel het beleid van AUV tot leveringsweigering betreft als de regelingen die door middel van dit beleid werden gehandhaafd. Zowel het leveringsweigeringsbeleid als zodanig als de daarmee te handhaven regelingen, zijn door NMa ieder afzonderlijk als mededingingsbeperkend element aangemerkt. De leveringsweigering die NMa aan AUV heeft verweten vormde volgens NMa een middel ter handhaving van afspraken van AUV of regelingen die door AUV nuttig werden geacht. NMa heeft in dit verband drie categorieën van regelingen en afspraken genoemd. Het betreft artikel 10, zevende lid, Statuten AUV, de regeling omtrent tarieven en calculatieschema’s en overige regelingen van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde (hierna: KNMvD) zoals onder andere neergelegd in de Code voor de Dierenarts.

Artikel 10, aanhef en onder zeven, Statuten AUV bepaalt dat de dierenartsen, die als lid tot de coöperatie zijn toegetreden, verplicht zijn de diergeneesmiddelen slechts aan te wenden voor gebruik in de eigen praktijk.

De regelingen omtrent de door ledendierenartsen te hanteren tarieven en calculatieschema’s werden gepubliceerd in de Veterinaire Produkten Katalogus (VPK) en werden overgenomen van de Tarievencommissie van de KNMvD. In de calculatieschema’s werden de marges bij verschillende inkoopwaarden en de marges en prijzen bij wederverkoop opgenomen.

De Code voor de Dierenarts legt gedragsregels vast voor practici in de uitoefening van de diergeneeskundige praktijk. Het gaat hierbij om het verbod zich te vestigen zonder voorafgaande goedkeuring van de buurtpraktijken, het verbod actief klanten te werven, het verbod diensten of goederen aan te bieden tegen voordeliger tarieven of voorwaarden dan die van naburige concurrenten, de verplichting om binnen de grenzen van de gebruikelijke tarieven te blijven en het verbod om geen visitetarief te berekenen.

7.6.2 Uit het onderzoek van NMa is gebleken van een verband tussen genoemde regelingen en afspraken en de uitsluiting van of leveringsweigering van dierenartsen. Door AUV wordt niet ontkend dat zij in reactie op bepaald gedrag van dierenartsen en/of een bepaalde wijze van praktijkvoering, overging tot leveringsweigering van de betreffende dierenarts(praktijk).

De gemachtigde van AUV heeft daaromtrent in haar brief van 23 maart 1999 aan NMa onder meer het volgende gesteld.

“ Dierenartsen(praktijken) worden nooit uitgesloten o.g.v. concurrentieoverwegingen t.a.v. de buurtpraktijk. Het verzoek tot uitsluiting wordt pas in behandeling genomen als een dergelijk verzoek AUV bereikt via meerdere praktijken, die AUV attent maken op storend gedrag van een regionaal opererende dierenarts. Via regiobestuur wordt de situatie in kaart

gebracht en evt. advies gegeven aan het hoofdbestuur om tot uitsluiting over te gaan indien het regiobestuur van mening is dat de wijze van opereren van de betreffende dierenarts schadelijk is voor de belangen van de overige leden. In de meeste gevallen overtreedt de betreffende dierenarts een of enkele artikelen van artikel 10 van de statuten (…).

Bij brief van 7 november 2000 heeft de gemachtigde van AUV aan NMa lijsten van van levering uitgesloten dierenartsen toegezonden gedateerd 23 september 1988, 29 december 1999 en 11 augustus 2000 met daarbij een overzicht van de mutaties.

7.6.3 Blijkens de in het dossier aanwezige stukken heeft NMa dierenartsen en bedrijven die uitgesloten waren of waren geweest van levering door AUV, schriftelijk vragen gesteld omtrent het handelsbeleid van AUV. Uit de beantwoording van deze vragen en de daarbij overgelegde stukken kan het volgende worden afgeleid.

Vooropgesteld dient te worden dat uit de reacties van de dierenartsen blijkt dat AUV aan de betreffende dierenarts niet duidelijk heeft gemaakt wat de precieze aanleiding was om tot leveringsweigering over te gaan (brief van A van 18 april 1998 en 11 april 1999, van F van 20 april 1999, van G van 22 april 1999, van H van 26 april 1999 en email van I van 2 juni 1999).

In brieven van AUV waarin zij het voornemen uitte om tot stopzetting van de levering over te gaan of waarin de leveringsweigering daadwerkelijk kenbaar werd gemaakt, werd volstaan met de mededeling dat voortzetting van de leveranties niet te verenigen viel met de behartiging van de belangen van de vereniging en haar leden (brieven van AUV aan J en aan A van 28 juli 1987, aan B van 24 maart 1988 en aan F van 16 maart 1998). Eurovet B.V. heeft, na de overname door AUV, aan uitgesloten dierenartsen bericht dat leveranties niet langer konden worden verenigd met de belangen van de nieuwe eigenaren (brieven van Eurovet B.V. van 5 februari 1996 aan B, K en A).

Ook uit brieven van AUV waarbij wordt medegedeeld dat levering wordt hervat blijkt niet wat de concrete aanleiding was voor AUV om al dan niet te leveren. AUV deelt enkele mede dat “er vanuit gaande dat de praktijk wordt uitgeoefend overeenkomstig de daaraan te stellen eisen niet langer bezwaar bestaat op eventuele bestellingen van de praktijk in te gaan” (brief aan A van 16 december 1999, aan B van 17 januari 2000 en aan C van 9 juni 2000) .

De weigering door AUV om te leveren hield in de beleving van de betreffende dierenartsen onder meer verband met vrije vestiging van de betreffende dierenarts (brief van A van 18 april 1998, van L van 31 maart 1999, van C van 10 april 1999, van B van 16 april 1999, van H van 26 april 1999 en e-mail van M van 23 juni 1999), het hanteren van lagere tarieven dan andere dierenartsen (brief van C van 10 april 1999, van N van 17 juni 1999 en e-mail van M van 23 juni 1999) het leveren aan klanten van andere dierenartsen (brief van A van 11 april 1999 en e-mail van M van 23 juni 1999) en het voeren van een acquisitiebeleid (brief van G van 22 april 1999 en van N van 17 juni 1999). Daarnaast worden ook (oncollegiaal) gedrag (brief van C van 10 april 1999, van B van 16 april 1999 en van N van 17 juni 1999 en e-mail van I van 2 juni 1999) en persoonlijke rancunes (brief van 13 januari 2000 van B) genoemd als mogelijke aanleiding voor AUV om tot weigering van levering over te gaan.

Volgens in het dossier aanwezige reacties van dierenartsen aan NMa (brief van A van 18 april 1998, van C van 10 april 1999, van B van 16 april 1999, van H van 26 april 1999, van K van 9 juni 1999 en van N van 17 juni 1999) werd de uitsluiting van levering op instigatie van de buurtpraktijken in gang gezet.

Verzoeken om hervatting van levering werden blijkens de stukken door AUV voorgelegd aan het regiobestuur die daaromtrent advies uitbracht (brief van AUV aan A van 9 september 1996)

In een aantal van de brieven wordt door dierenartsen aangegeven dat uitsluiting door AUV leidt tot klantenverlies omdat er klanten zijn die specifiek AUV-producten wensen (brief van J van 14 april 1999 en van B van 16 april 1999). Ook wordt aangegeven dat uitsluiting door AUV een negatieve uitstraling heeft en de indruk wekt alsof sprake zou zijn van een niet volwaardige praktijk (brief van B van 16 april 1999, van G van 22 april 1999, van H van 26 april 1999 en e-mail van M van 23 juni 1999).

Door dierenartsen wordt verder naar voren gebracht dat uitsluiting van levering door AUV een financieel nadeel inhield voor de betreffende dierenarts omdat geen aanspraak kon worden gemaakt op korting (brief van A van 11 april 1999 en van K van 9 juni 1999) en omdat geen winstafdracht plaatsvond via de zogenoemde ledenrekening (brief van C van 10 april 1999). Voorts wordt aangegeven dat bij uitsluiting van levering ook geen gebruik meer kon worden gemaakt van advisering en dienstverlening door AUV (brief van C van 10 april 1999).

Uit de reacties van de dierenartsen blijkt verder nog dat niet dan wel niet altijd duidelijk was wat door AUV onder unieke producten werd verstaan (brief van B van 16 april 1999, van K van 9 juni 1999, e-mail van M van 23 juni 1999). Sommige dierenartsen (C, A, L) stellen te zijn uitgesloten van levering van alle AUV producten.

7.6.4 Uit het vorenweergegeven materiaal, bezien tegen de achtergrond van hetgeen NMa in het rapport van 15 februari 2001 naar voren heeft gebracht, heeft NMa naar het oordeel van het College aannemelijk gemaakt dat sprake was van een leveringsweigeringbeleid door AUV verband houdende met de naleving van artikel 10, zevende lid, Statuten AUV, de regeling omtrent tarieven en calculatieschema’s en overige regelingen van de KNMvD zoals onder andere neergelegd in de Code voor de Dierenarts. Het College heeft geen aanknopingspunten gevonden voor de stelling van AUV dat de uitsluitingen werden ingegeven door andere redenen zoals overtreding van de diergeneesmiddelenwetgeving.

Het College is eveneens van oordeel dat NMa aannemelijk heeft gemaakt dat AUV zich bij haar besluiten om op te treden in verband met bovengenoemde regelingen en afspraken tenminste ook heeft laten leiden door de wensen ter zake van buurtpraktijken. AUV heeft dit ook erkend in de brief van 23 maart 1999 aan NMa. De stelling van AUV dat het verzoek om uitsluiting pas in behandeling werd genomen als een dergelijk verzoek AUV via meerdere praktijken bereikt doet aan deze praktijk van AUV niet af doch preciseert haar. Ook de omstandigheid dat AUV niet zonder onderzoek van deze klachten tot weigering over zou zijn gegaan betreft veeleer een procedurele uitwerking van deze praktijk dan een ontkrachting daarvan.

Ter zitting is door AUV niet betwist dat in ieder geval bij 5 van de 31 geweigerde dierenartsenpraktijken de buurtpraktijken een rol zouden hebben gespeeld.

De door AUV in dit kader naar voren gebrachte grieven treffen geen doel.

7.7 Ten aanzien van de beroepsgronden 11, 12, 13, 15, 16, 17 en 18 van AUV inzake de betekenis van de attentielijsten en de beëindiging van het leveringsweigeringsbeleid, overweegt het College het volgende.

Vast staat dat de laatste van de door AUV overgelegde lijsten van uitgesloten dierenartsen dateert van 11 augustus 2000 en derhalve is uitgebracht in de boeteperiode. NMa heeft hieruit naar het oordeel van het College terecht de conclusie getrokken dat AUV ook toen nog uitvoering gaf aan het hiervoor beschreven handelsbeleid.

Dat, zoals AUV stelt, in de boeteperiode geen leveringsweigering heeft plaatsgevonden, neemt naar het oordeel van het College niet weg dat voor de leden niet kenbaar was, laat staan dat hierover zekerheid zou bestaan, dat AUV haar beleid bestaande uit het hanteren van leveringsweigering ter handhaving van bovengenoemde normen zou hebben verlaten. Dit betekent dat een dierenarts bij zijn handelen nog steeds rekening hield met het beleid van AUV van uitsluiting van levering in verband met overtreding van het in de genoemde regelingen en afspraken neergelegde normenkader, zodat dit beleid, ondanks de omstandigheid dat AUV feitelijk niet meer tot leveringsweigering overging, zijn eerdere effect onverkort behield. Dat in de boeteperiode niet tot een nieuwe leveringsweigering werd overgegaan, vermindert de afschrikwekkende- of preventieve werking van het systeem niet. Eerst met de brief van 14 maart 2001, waarin AUV aankondigde dat weer zal worden geleverd aan de uitgesloten dierenartsen, heeft AUV hiervan afstand genomen en is in de voordien optredende effecten van het systeem wezenlijke wijziging opgetreden. Deze grieven slagen niet.

7.8 In beroepsgrond 19 heeft AUV betoogd dat zij handelde als onderneming en dat er geen sprake was van een besluit van een ondernemersvereniging. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

7.8.1 AUV heeft blijkens haar statuten tot doel de stoffelijke belangen van haar leden te behartigen door diergeneeskundige en andere producten te verkopen die de leden in de uitoefening van hun beroep als dierenarts gebruiken en hun beroepsuitoefening in het algemeen te bevorderen, en voorts het behartigen van andere maatschappelijke en ideële belangen van haar leden. Het lidmaatschap van AUV is opengesteld voor praktiserende dierenartsen. Deze moeten worden aangemerkt als ondernemingen.

Uit het vorenstaande volgt dat AUV ondernemersvereniging is in de zin van artikel 6, eerste lid Mw.

7.8.2 Van een besluit van een ondernemersvereniging is sprake als dat besluit, ongeacht hoe dat juridisch moet worden gekwalificeerd, een getrouwe weergave vormt van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de markt te coördineren. Aangezien AUV op instigatie van buurtpraktijken - zijnde leden van AUV - overging tot leveringsweigering, en het door haar gevoerde handelsbeleid telkens heeft gemotiveerd door te verwijzen naar de onverenigbaarheid van de activiteiten van de uitgesloten dierenarts met de behartiging van de belangen van haar leden, heeft de rechtbank naar het oordeel van het College terecht geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van besluiten van AUV in haar hoedanigheid van ondernemersvereniging.

Deze grief uit beroepsgrond 19 faalt derhalve.

7.9 Inzake de beroepgronden 21 en 22 waarmee AUV betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van een overeenkomst tussen AUV en Aesculaap inhoudende dat Aesculaap geen generieke AUV-producten zou leveren aan door AUV uitgesloten dierenartsen, overweegt het College het volgende.

Uit onder meer het arrest van het Hof van Justitie van 11 januari 1990 (C-277/87, Sandoz, Jur. blz I-45) volgt dat voor het aannemen van het bestaan van een overeenkomst voldoende is dat de betrokken ondernemingen hun gezamenlijke wil tot uitdrukking hebben gebracht om zich op de markt op een bepaalde wijze te gedragen, zonder dat het daarbij om een naar nationaal recht bindende en geldende overeenkomst behoeft te gaan.

Vast staat - zo blijkt uit de brief van AUV aan NMa van 23 maart 1999 - dat AUV en Aesculaap mondeling zijn overeengekomen dat AUV haar eigen assortiment ook bij Aesculaap onder zou brengen op voorwaarde dat aan uitgesloten dierenartsen uitsluitend “unieke” producten zouden worden geleverd. Voorts blijkt uit door dierenarts B overgelegde pakbonnen van 30 november 1999 en 5 januari 2000 dat Aesculaap ook naar dierenartsen kenbaar heeft gemaakt dat zij uitsluitend de door AUV als uniek bestempelde producten mocht leveren. Hiermee is naar het oordeel van het College buiten twijfel dat sprake is van een overeenkomst. Deze grieven slagen niet.

7.10 Met de beroepsgronden 14 en 24 heeft AUV bestreden dat sprake was van een merkbare mededingingsbeperking. Volgens AUV heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat onderzoek naar de concrete gevolgen voor de mededinging achterwege kon blijven. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

7.10.1 Vooropgesteld moet worden dat uit de tekst van artikel 6, eerste lid, Mw volgt dat besluiten van ondernemersverenigingen die er toe strekken de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen, verboden zijn. Voorts geldt dat indien een besluit van een ondernemersvereniging strekt tot beperking, verhindering of vervalsing van de mededinging, onderzoek naar de concrete gevolgen van dat besluit voor de mededinging achterwege kan blijven.

Duidelijk is dat het hiervoor geschetste door AUV gevoerde handelsbeleid, inhoudende het sanctioneren van prijs- en marktverdelingsafspraken tussen dierenartsen, er toe strekte en ten gevolge heeft gehad dat de vrijheid van dierenartsen in hun onderlinge concurrentie werd beperkt en daarmede de mededinging werd verhinderd dan wel werd beperkt. Onderzoek naar de concrete gevolgen van het handelsbeleid van AUV voor de mededinging kon derhalve achterwege blijven.

7.10.2 Zoals volgt uit onder meer de uitspraak van het College van 7 december 2005 (AWB 04/237 en 04/249, www.rechtspraak.nl, LJN AU8309; Secon en G.Star/NMa) is artikel 6, eerste lid, Mw niet van toepassing indien sprake is van een zwakke positie van betrokkenen op de betreffende relevante markt waardoor de mededinging niet in mededingingsrechtelijk relevante mate wordt beperkt.

Zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 31 december 2007 (AWB 06/657, 660,661 en 662, www.rechtspraak.nl, LJN BC1396; mobiele operators) dient bij de beoordeling of sprake is van een merkbaar effect in aanmerking te worden genomen of het betrokken deel van de relevante markt van zodanig geringe omvang is dat uitgesloten moet worden geacht dat hiervan betekenisvolle invloed uitgaat op de uitkomsten van de markt. Derhalve dient aannemelijk te worden gemaakt dat AUV geen zwakke positie heeft op de betreffende relevante markt.

AUV bestrijdt niet dat ongeveer 90% van de dierenartsenpraktijken lid is van AUV. Voorts blijkt uit het door AUV overgelegde rapport van EIM dat AUV op de inkoopmarkt voor dierenartsenpraktijken van diergeneesmiddelen ten tijde van belang een marktaandeel had van ongeveer 35-40%. Onder die omstandigheden is naar het oordeel van het College aannemelijk dat het handelsbeleid van AUV in betekenende mate van invloed is geweest op de markt, zodat het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw onverkort van toepassing is. Deze grieven slagen derhalve niet.

7.11 Het College volgt AUV niet in haar stelling, aangevoerd in beroepsgrond 22, dat in dit geval - met toepassing van artikel 13, eerste lid, Mw - de groepsvrijstelling verticale overeenkomsten voornoemd van toepassing is.

Zoals hiervoor is overwogen blijkt uit het rapport van EIM dat AUV een marktaandeel had groter dan 30% zodat - gelet op het bepaalde in artikel 3 van deze Verordening - de vrijstelling niet van toepassing is. Voorts volgt uit artikel 4, onder b, van de Verordening dat in dit geval de vrijstelling niet van toepassing is omdat sprake is van een beperking van levering aan bepaalde klanten en die klanten niet altijd tevens eindgebruiker zijn.

Deze grief slaagt derhalve niet.

7.12 Het College ziet evenmin grond voor de stelling van AUV in beroepsgrond 23 dat het doorleververbod dient te worden aangemerkt als een nevenrestrictie als bedoeld in artikel 10 Mw. Naar het oordeel van het College is niet aannemelijk gemaakt dat het doorleververbod noodzakelijk zou zijn in verband met de overgang van bedrijfsactiviteiten bij de overname van Aesculaap Groep. AUV heeft een direct verband tussen het verbod en deze overdracht noch de eventuele noodzakelijkheid van de beperking gemotiveerd.

Ook deze grief faalt.

7.13 Ten aanzien van beroepsgrond 26 waar AUV betoogt dat haar een beroep toekomt op het overgangsrecht als bedoeld in het tot 1 augustus 2004 van toepassing zijnde artikel 100, eerste lid, Mw, overweegt het College het volgende.

Voor de toepassing van artikel 100 Mw (oud) is van belang of het leveringsweigeringsbeleid, artikel 10, zevende lid van de statuten van AUV, de regelingen van de KNMvD en het tussen AUV en Aesculaap overeengekomen doorleveringsverbod, reeds in strijd waren met de Wet economische mededinging (WEM) en de krachtens de WEM tot stand gekomen algemene maatregelen van bestuur. Het College is met de rechtbank van oordeel dat buiten twijfel staat dat de hier aan de orde zijnde gedragingen onverbindend waren ingevolge het Besluit horizontale prijsbinding dan wel het Besluit marktverdelingsregelingen, zodat het in artikel 100 Mw (oud) geregelde overgangsrecht niet op AUV van toepassing was. Deze grief faalt.

7.14 Gezien het vorenstaande is het College van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat AUV met het door haar gevoerde handelsbeleid artikel 6, eerste lid, Mw heeft overtreden.

7.15 Met betrekking tot de beroepsgronden 27, 28, 29, 30, 32, 33 en 34 van AUV inzake de in verband daarmee door NMa opgelegde boete overweegt het College het volgende.

7.15.1 NMa heeft bij het bepalen van de hoogte van de boete de datum van intrekking van de ontheffingsaanvraag door AUV - 18 juli 2000 - aangemerkt als begin van de boeteperiode, en de eerder genoemde brief van AUV van 14 maart 2001 als einde van die periode.

De vaststelling van de boeteperiode is door AUV niet bestreden.

7.15.2 Zoals hierboven is overwogen is niet van belang dat, zoals AUV stelt, in de door NMa gehanteerde boeteperiode geen leveringsweigeringen zijn vastgesteld. De door NMa aan AUV verweten gedragingen omvatten niet alleen de leveringsweigeringen maar ook de daardoor gesanctioneerde prijs- en marktverdelingsafspraken tussen dierenartsen. Zoals hiervoor overwogen deed dit beleid ook zonder dat tot nieuwe leveringsweigeringen werd besloten, zijn invloed op de markt gelden, totdat AUV hiervan uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand had genomen. NMa heeft voor het bepalen van de betrokken omzet dan ook terecht niet alleen de omzet van Eurovet, die was betrokken bij de leveringsweigering, maar de totale omzet van AUV in aanmerking genomen.

7.15.3 Het College volgt AUV niet in haar stelling dat NMa heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door in afwijking van andere gevallen waarin een boete is opgelegd aan een ondernemersvereniging, in dit geval niet de contributiebetaling door de leden als uitgangspunt te nemen bij het bepalen van de hoogte van de boete. Door NMA is onbestreden gesteld dat in de andere door AUV genoemde gevallen, anders dan in het onderhavige geval, geen sprake was van een door de leden van de ondernemersvereniging gezamenlijk geëxploiteerde onderneming. Derhalve is geen sprake van gelijke gevallen. Daarnaast is het College van oordeel dat, omdat het door AUV gevoerde handelsbeleid juist werd gevoerd vanuit de gezamenlijk geëxploiteerde onderneming, de omzet van die onderneming in aanmerking dient te worden genomen voor het bepalen van de hoogte van de op te leggen boete.

7.15.4 Gezien de ernst en de reikwijdte van de overtredingen acht het College de door NMa opgelegde boete niet onevenredig. Het College ziet in de door AUV aanvoerde omstandigheden geen grond voor het oordeel dat NMa de boete lager had moeten vaststellen. De stelling van AUV, ondersteund door een analyse van KPMG van 10 mei 2005, dat betaling van de boete waarschijnlijk zal leiden tot het faillissement van AUV, maakt dit niet anders. De analyse gaat uit van een reeks van waarschijnlijkheden waarbij onduidelijk is hoe groot de kans is dat deze zich daadwerkelijk zullen voordoen. In de analyse is bovendien geen rekening gehouden met de bereidheid aan de zijde van NMa - zo blijkt uit het verhandelde ter zitting bij de rechtbank - om ter zake een betalingsregeling overeen te komen.

De grieven van AUV inzake de door NM opgelegde boete slagen niet.

7.16 Met betrekking tot de beroepsgronden 35, 36 en 37 van AUV inzake de door NMa aan AUV opgelegde last onder dwangsom overweegt het College het volgende.

AUV heeft in de eerder aangehaalde brief van 14 maart 2001 medegedeeld dat de levering tot nader order wordt hervat. Deze brief betreft slechts de door AUV opgelegde sancties en neemt niet, laat staan uitdrukkelijk, afstand van het beleid tot naleving waarvan de betreffende sancties waren getroffen. De toevoeging “tot nader order” wekt bovendien de indruk dat op ieder moment de leveringsweigering weer geëffectueerd kon worden . De dreiging van leveringsweigering duurde derhalve onverkort voort. De stelling van AUV dat deze formulering is gebezigd om ongeclausuleerde aanspraken op levering in de toekomst te kunnen weren doet aan deze constatering niet af omdat voorbij wordt gegaan aan de reden waarom tot deze leveringsweigering was besloten.

Het College is dan ook van oordeel dat - in aanmerking nemende de aard en de duur van de aan AUV verweten gedragingen - het opleggen van een last onder dwangsom die er toe strekt dat alle afnemers schriftelijk op de hoogte dienen te worden gesteld van het feit dat het leveringsweigerings- of uitsluitingsbeleid definitief is beëindigd, in dit geval niet onredelijk of disproportioneel is. Het feit dat NMa in een andere situatie wel genoegen heeft genomen met een toezegging tot nader order maakt dit niet anders, nog daargelaten dat die situatie blijkens de door NMa gegeven informatie anders is dan de onderhavige. Deze grief faalt.

7.17 Met betrekking tot de beroepsgronden van zowel AUV als NMa betreffende overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM en de daaraan door de rechtbank verbonden consequenties, overweegt het College het volgende.

Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.

De procedure waarin NMa het besluit heeft genomen waarbij aan AUV ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

7.18 De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door NMa jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mededingingswet een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 Mw; zonder dat volledig is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang vroeger moet worden gesitueerd.

In het onderhavige geval heeft NMa op 15 februari 2001 het rapport als voorzien in artikel 59 Mw uitgebracht zodat de redelijke termijn waarbinnen AUV definitieve zekerheid moet verkrijgen over de jegens haar ingebrachte beschuldigingen aanvangt op 16 februari 2001.

7.19 De redelijkheid van de termijn kan niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat een redelijke termijn is overschreden.

In het algemeen zijn procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw als ingewikkeld aan te merken. De gegevens waaruit een inbreuk zou moeten blijken dienen in de regel bij meerdere ondernemingen verzameld te worden. Het noodzakelijk onderzoek zal daardoor meestal een groot aantal betrokkenen kennen. Bij de besluitvorming zullen voorts meerdere belanghebbende partijen (zowel klagers als zij die voorwerp zijn van het onderzoek) betrokken zijn. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. Ondanks dit diepgaand onderzoek is het niet aanstonds mogelijk uit de verzamelde gegevens eensluidende conclusies te trekken. In veel gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs opleveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. De gevolgtrekkingen die aan deze feiten worden verbonden vergen veelal een ingewikkelde economische beoordeling. Daarnaast wordt in bezwaar een onafhankelijke adviescommissie ingeschakeld, die ook tijd nodig heeft om tot een beoordeling te komen.

7.20 De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw brengen naar het oordeel van het College mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Evenals de rechtbank is het College van oordeel dat deze termijn in een geval als het onderhavige dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg. In de eerste fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen een periode van twee jaar in het algemeen, behoudens specifiek door appellant te leveren bewijs, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur dan twee jaar van NMa mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.

7.21 Bij de toepassing van de bovengenoemde criteria moet in aanmerking worden genomen dat NMa, toen hij op 15 februari 2001 het rapport als bedoeld in artikel 59 Mw uitbracht, al veel van de bovengenoemde activiteiten had verricht. Wat betreft de voortgang van de procedure bij NMa heeft de rechtbank vastgesteld dat de periode van twee jaar was overschreden. Het College begrijpt de uitspraak van de rechtbank aldus, dat zij vervolgens heeft onderzocht of NMa de overschrijding heeft gerechtvaardigd. Daarbij heeft de rechtbank in het bijzonder acht geslagen op periodes van (relatieve) inactiviteit.

7.21.1 In dit verband heeft de rechtbank allereerst belang gehecht aan de periode van zeven maanden gelegen tussen evengenoemd rapport en de hoorzitting voor het indienen van zienswijzen, naar oordeel van de rechtbank zou een periode van vier maanden redelijk zijn geweest. Dienaangaande heeft NMa gewezen op de omstandigheid dat het rapport zowel overtreding van artikel 6 Mw als artikel 24 Mw betreft. Niet valt in te zien hoe deze omstandigheid kan leiden tot rechtvaardiging van drie maanden omdat het rapport immers al was opgesteld. Dat medewerkers van de juridische dienst van NMa de hoorzitting moeten voorbereiden rechtvaardigt evenmin deze periode omdat NMa met het uitbrengen van het rapport reeds het standpunt had ingenomen dat sprake was van overtreding van artikel 6 en artikel 24 Mw en dat hij voornemens was deswege een boete op te leggen. Ook de omstandigheid dat het dossier omvangrijk was en dat 35 mogelijk benadeelden voor de hoorzitting zijn uitgenodigd kan niet dienen ter verklaring van de bedoelde periode van 3 maanden.

7.21.2 Wat betreft de tweede door de rechtbank vastgestelde periode van inactiviteit, te weten de periode tussen ontvangst van de laatste reactie op 13 november 2001 en het besluit van NMa op 29 augustus 2002 heeft NMa erkend dat een periode van 11 maanden wellicht te lang is te noemen maar gesteld dat 6 maanden te kort is. De algemene verwijzing naar omvangrijke zienswijzen en nader ingediende stukken is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat een periode van zes maanden niet toereikend zou zijn om te besluiten aangezien NMa niet heeft gemotiveerd tot welk nader onderzoek deze zienswijzen en stukken aanleiding hebben gegeven. Weliswaar is duidelijk dat NMa in het besluit van 29 augustus 2002 zijn verwijt terzake van overtreding van artikel 24 Mw niet heeft gehandhaafd maar NMa heeft niet gesteld dat de periode van vijf maanden die naar oordeel van de rechtbank moet worden aangemerkt als vertraging die aan NMa moet worden toegerekend hierdoor zou kunnen worden gerechtvaardigd.

7.21.3 De derde periode van vertraging die de rechtbank aan NMa heeft toegerekend betreft vier maanden van de periode van zeven maanden die verweerders bezwaaradviescommissie heeft benodigd na de hoorzitting voor het uitbrengen van haar advies aan NMa. NMa heeft gesteld dat deze periode gerechtvaardigd is doordat het nodig is gebleken dat partijen op die hoorzitting hun standpunt naar aanleiding van nader ingediende stukken, konden toelichten en dat een termijn van meer dan drie maanden na de hoorzitting niet per definitie onredelijk lang is. Naar het oordeel van het College is hiermee geen rechtvaardiging gegeven voor de lange periode die is verstreken na de hoorzitting. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank.

7.21.4 De vierde periode van vertraging die bij de beoordeling door de rechtbank in aanmerking is genomen betreft de procedure bij de rechtbank zelf. NMa heeft de periode van inactiviteit niet bestreden en ook het College heeft geen aanleiding gevonden deze anders te beoordelen dan de rechtbank heeft gedaan.

7.22 Alles overziende is het College van oordeel dat de behandeling van de beschuldigingen van overtreding van artikel 6 Mw door AUV is geschied in een tijdsduur die niet volledig is gerechtvaardigd door de ingewikkeldheid van de zaak noch door de gedragingen van AUV maar voor een belangrijk deel ook is veroorzaakt door perioden van inactiviteit van NMa en rechtbank zodat de redelijke termijn waarbinnen definitief moet worden beslist op de tegen AUV ingebrachte beschuldiging is overschreden, dit terwijl het belang voor AUV bij een voortvarende behandeling groot was aangezien de omvang van de opgelegde sanctie haar wellicht in haar voortbestaan bedreigd.

7.23 Overschrijding van de redelijke termijn kan in een uitzonderlijk geval er toe leiden dat NMa niet langer gerechtigd is de inbreuk op de mededingingsregels te bestraffen met oplegging van een boete. De overschrijding van de redelijke termijn in het onderhavige geval met ongeveer 21 maanden rechtvaardigt evenwel niet deze vergaande consequentie. Aangezien de overschrijding zowel de fase van bestuurlijke besluitvorming en heroverweging als de fase van rechterlijke beoordeling betreft, waarbij laatstgenoemde overschrijding gedeeltelijk aan AUV kan worden toegerekend, acht het College de door de rechtbank toegepaste vermindering van de opgelegde boete met 17,5% passend en geboden.

7.24 Het voorgaande betekent dat de achtendertigste beroepsgrond van AUV en de beroepsgronden van NMa moeten worden verworpen.

7.25 Ambtshalve oordeelt het College dat de redelijke termijn in hoger beroep - die in een geval als het onderhavige op twee jaar moet worden gesteld - eveneens is overschreden, zij het slechts met enkele dagen. Het College ziet daarin in dit geval aanleiding tot een verdere vermindering van de boete tot 20%.

7.26 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de hoger beroepen ten principale ongegrond zijn. Uit paragraaf 7.25 volgt dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd wat betreft de vermindering van de opgelegde boete; voor het overige dient deze te worden bevestigd.

7.27 Voor een veroordeling van een der partijen in de kosten van de procedure in hoger beroep acht het College geen termen aanwezig. Wel zal het griffierecht ad € 422,-- aan AUV moeten worden vergoed.

8. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de vermindering van de opgelegde boete, en stelt de boete

vast op € 7.760.000,-- (zegge zeven miljoen zevenhonderdzestigduizend euro);

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan AUV het door haar betaalde griffierecht van € 422,-- (zegge

vierhonderdtweeëntwintig euro) vergoedt.