College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-10-2008, BG1734, AWB 08/561 08/563

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Voorzieningenrechter

AWB 08/561 en 08/563 28 oktober 2008

14911 Wet personenvervoer 2000

Concessie voor openbaar vervoer

1. Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haarlem (AWB 08/561),

gemachtigde: mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Rotterdam,

2. Arriva Openbaar Vervoer N.V., te Heerenveen (AWB 08/563),

gemachtigden: mr. M.J.J.M. Essers en mr. J.W.A. Bergevoet, beiden advocaat te Amsterdam,

verzoeksters,

tegen

het dagelijks bestuur van de stadsregio Rotterdam,

verweerder,

gemachtigde: mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam.

Waaraan voorts als partij deelneemt:

Qbuzz B.V., te Utrecht,

gemachtigde: mr. G. ‘t Hart, advocaat te Utrecht.

1. De procedure

Bij besluit van 25 juni 2008 heeft verweerder besloten de concessie Bus Streek Overig met ingang van 14 december 2008 voor een periode van drie jaar te gunnen aan Qbuzz B.V. (hierna: Qbuzz).

Tegen dit besluit hebben verzoeksters bezwaar gemaakt.

Bij brieven van 1 augustus 2008 respectievelijk 4 augustus 2008 hebben verzoeksters zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van genoemde beslissing.

Bij griffiersbrief van 6 augustus 2008 is Qbuzz in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Van de zijde van verweerder is bij brief van 20 augustus 2008 een reactie op de verzoeken ingediend.

Bij brief van 12 september 2008 heeft verweerder op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, waaronder relevante delen van het Programma van Eisen, het bestek en de inschrijving van Qbuzz. Ten aanzien van de stukken met betrekking tot de inschrijving van Qbuzz heeft verweerder de voorzieningenrechter verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en te bepalen dat uitsluitend de voorzieningenrechter van die stukken kennis zal mogen nemen.

Bij beschikking van 19 september 2008 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de beperkte kennisneming van de stukken betreffende de inschrijving van Qbuzz gerechtvaardigd moet worden geacht. Desgevraagd hebben verzoeksters sub 1 bij brief van 23 februari (lees: september) 2008 en verzoekster sub 2 bij brief 24 september 2008 medegedeeld dat zij er in toestemmen dat de voorzieningenrechter mede op grondslag van de stukken betreffende de inschrijving van Qbuzz uitspraak doet in de onderhavige procedure.

Bij brief van 3 oktober 2008 heeft verweerder nadere op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Bij brief van 8 oktober 2008 heeft Qbuzz een reactie op de verzoeken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met dat in de procedures met registratienummers AWB 08/562 en AWB 08/564, plaatsgehad op 14 oktober 2008, waarbij voor verzoekster sub 1 zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede mr. S. Verschuur, advocaat te Rotterdam. Voor verzoekster sub 2 is verschenen haar gemachtigde mr. M.J.J.M. Essers. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor Qbuzz zijn verschenen mr. P.F.C. Heemskerk en mr. J.M.M. van de Hel, beiden advocaat te Utrecht.

Voor het doen van uitspraak zijn de zaken wederom gesplitst, in dier voege dat in de procedures met registratienummers AWB 08/562 en 08/564 apart uitspraak wordt gedaan.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Awb is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald:

“ Artikel 1:2

1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

(…)”

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- In maart 2008 is verweerder de aanbestedingsprocedure voor de openbaar vervoer concessie voor het busvervoer in het gebied rond Rotterdam begonnen.

- Verzoekster sub 1 heeft bij brief van 11 juni 2008 verweerder op de hoogte gesteld van haar besluit niet in te schrijven op de aanbesteding. In deze brief stelt zij:

- Eveneens bij brief van 11 juni 2008 heeft verzoekster sub 2 verweerder meegedeeld niet in te zullen schrijven op de aanbesteding. In deze brief stelt zij:

“ (…) Hierbij delen wij u tot onze spijt mee dat wij besloten hebben geen inschrijving te doen.

De belangrijkste redenen van deze beslissing zijn:

? het potentiële risico van inbesteding naar RET in 2012;

? de te korte concessieduur van 3 jaar (…);

? de grote onzekerheden die op dit moment spelen in de markt (bijvoorbeeld brandstofprijzen en totstandkoming nieuwe CAO);

? de landelijk geconstateerde problematiek en aanloopproblemen rondom de OV-chipkaart en de mogelijke kosten die hiermee zijn gemoeid.

(…)”

- Qbuzz heeft door het indienen van een offerte wel deelgenomen aan de onderhavige aanbestedingsprocedure.

- Bij besluit van 25 juni 2008 heeft verweerder de concessie Bus Streek Overig met ingang van 14 december 2008 voor een periode van drie jaar aan Qbuzz verleend.

- Bij brieven van 27 juni 2008 respectievelijk 18 juli 2008 hebben verzoeksters verweerder verzocht de concessieverlening te heroverwegen. Volgens verzoeksters is er grond om aan te nemen dat Qbuzz niet voldoet aan de gestelde selectiecriteria, in het bijzonder niet aan de eis van financiële en economische draagkracht zoals opgenomen in paragraaf 4.6 van het bestek en de referentie-eis opgenomen in paragraaf 4.8 van het bestek.

- Bij brieven van 11 juli 2008 respectievelijk 28 juli 2008 aan verzoeksters heeft verweerder gesteld dat de concessieverlening niet zal worden heroverwogen. Verweerder stelt dat zij geen mededelingen kan doen over de wijze waarop Qbuzz aan de gestelde eisen voldoet in verband met de vertrouwelijkheid van de offerte van Qbuzz. Wel staat volgens verweerder vast dat Qbuzz aan deze eisen voldoet. Voorts stelt verweerder dat verzoeksters geen belanghebbenden zijn bij de procedure tot concessieverlening, omdat zij geen inschrijving hebben gedaan.

- Bij brieven van 1 augustus 2008 en 4 augustus 2008 hebben verzoeksters bezwaar gemaakt tegen het besluit tot concessieverlening aan Qbuzz.

3. Het standpunt van verweerder

Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat verzoeksters niet-ontvankelijk zijn in hun verzoeken om het treffen van een voorlopige voorziening omdat zij niet kunnen worden aangemerkt als concurrenten en derhalve niet als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb bij het besluit tot concessieverlening aan Qbuzz van 25 juni 2008. Bovendien is van een concreet en objectief bepaalbaar belang aan de zijde van verzoeksters geen sprake, aldus verweerder. Subsidiair heeft verweerder betoogd dat de verzoeken om voorlopige voorziening moeten worden afgewezen omdat de bezwaren ongegrond zijn. Qbuzz heeft immers voldaan aan alle vereisten ingevolge het Programma van Eisen en het bestek. Qbuzz heeft zich daarbij kunnen beroepen op de draagkracht en ervaring van derden. Van het verlenen van staatssteun, al aangenomen dat dit hier relevant zou kunnen zijn, is aldus verweerder geen sprake.

4. Het standpunt van verzoeksters

Verzoeksters stellen zich ten aanzien van hun ontvankelijkheid op het standpunt dat zij wel moeten worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb bij het besluit tot concessieverlening aan Qbuzz. Hiertoe voeren zij het volgende aan.

Verzoeksters stellen dat zij volgens vaste jurisprudentie als concurrenten van de geadresseerde van het thans in het geding zijnde concessiebesluit moeten worden aangemerkt. Verzoeksters wijzen er daarbij op dat zij als streekvervoerders op grote schaal actief zijn op de Nederlandse markt en al vele concessies voor streekvervoer via aanbesteding hebben verworven. Dat verzoeksters de keuze hebben gemaakt in eerste instantie niet in te schrijven op de door verweerder uitgeschreven aanbesteding, doet volgens hen niet af aan het feit dat zij bij het bestreden besluit belanghebbenden zijn in vorenbedoelde zin. Indien Qbuzz niet aan de in het bestek gestelde eisen kan voldoen - hetgeen volgens verzoeksters zeer waarschijnlijk

is -, is het gevolg daarvan dat de concessie opnieuw zal moeten worden aanbesteed. Verzoeksters hebben dan een nieuwe kans om mee te dingen. Daarbij is in het bijzonder van belang dat verzoeksters ervan mogen uitgaan dat verweerder de door hem van toepassing verklaarde minimum geschiktheidseisen onverkort op alle inschrijvers toepast. Volgens verzoeksters is dit in het onderhavige geval niet gebeurd, hetgeen een schending van het gelijkheidsbeginsel oplevert. Dit uitgangspunt dient ook te gelden indien maar één partij op de aanbesteding heeft ingeschreven. Verzoeksters hebben er in aansluiting hierop ter zitting op gewezen dat hun bezwaren niet zozeer zijn gericht tegen de selectiecriteria in het bestek op grond waarvan zij hebben besloten niet in te schrijven, maar des te meer tegen de wijze waarop verweerder deze criteria heeft toegepast ter zake van de inschrijving van Qbuzz. Volgens verzoeksters is dit op onrechtmatige wijze gebeurd.

De verwijzing door verweerder naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) van 12 februari 2004 (C-230/02, Grossmann Air Service, Jur. 2004, blz. I-1829) gaat volgens verzoeksters niet op. Verzoekster sub 1 benadrukt dat zij zich tijdens de aanbesteding niet afzijdig heeft gehouden, hetgeen blijkt uit het feit dat zij het bestek heeft opgevraagd en in de inlichtingenrondes vragen heeft gesteld. De beslissing om uiteindelijk niet in te schrijven op de aanbesteding kan volgens verzoeksters niet betekenen dat daarmee afstand wordt gedaan van het recht op effectieve rechtsbescherming indien het concessieverlenende bestuursorgaan op onjuiste wijze de regels heeft toegepast ten aanzien van de enige inschrijver op de aanbesteding. Dit zou niet in overeenstemming zijn met de bepalingen van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (Pb 1989, L 395, blz. 33; hierna: Richtlijn 89/665). Verzoekster sub 2 heeft benadrukt dat het formeel hebben ingeschreven op een aanbesteding niet bepalend is voor het hebben van belang. Bepalend is of een klager een kans heeft op gunning van de opdracht/concessie. In dit verband verwijst zij naar het arrest van het Hof van Justitie van 11 januari 2005 (C26/03, Stadt Halle, Jur. 2005, blz. I-1), waarin het Hof van Justitie heeft overwogen dat de formele hoedanigheid van een inschrijver of gegadigde bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht niet is vereist. Volgens het Hof van Justitie moeten de lidstaten volgens de bepalingen van Richtlijn 89/665 er zorg voor dragen dat de beroepsprocedures althans toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidopdracht en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd. Verzoekster sub 1 heeft er ter zitting op gewezen dat voor haar als zittend concessiehouder het verlies van de concessie aan Qbuzz niet alleen betekent dat zij omzet verliest, maar ook dat haar personeel van rechtswege overgaat naar Qbuzz. Dat zijn volgens verzoekster sub 1 vergaande consequenties die onaanvaardbaar zijn als Qbuzz in het geheel niet voor gunning in aanmerking komt. Ook vanwege deze belangen is zij direct belanghebbende bij de bestreden concessiebeschikking.

5. Het standpunt van Qbuzz

Qbuzz heeft zich aangesloten bij het standpunt van verweerder en heeft in den brede betoogd dat verzoeksters niet als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt. Verzoeksters, die nu zij niet hebben ingeschreven niet als concurrenten van Qbuzz kunnen worden aangemerkt, hebben hooguit een afgeleid belang, hetgeen onvoldoende is om aangemerkt te kunnen worden als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Ingevolge artikel 8:81 Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

6.2 De voorzieningenrechter staat in dit geschil allereerst voor de beantwoording van de vraag of verzoeksters als belanghebbenden moeten worden aangemerkt als bedoeld in artikel 1:2 Awb. Is dat niet het geval, dan staat ingevolge artikel 7:1, eerste lid, Awb, gelezen in samenhang met artikel 8:1, eerste lid, Awb voor verzoeksters niet de mogelijkheid open om tegen het onderhavige besluit tot concessieverlening een bezwaarschrift in te dienen en zal een daarmee samenhangend verzoek om voorlopige voorziening deswege moeten worden afgewezen. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

6.3 Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb dient volgens vaste jurisprudentie sprake te zijn van een objectief bepaalbaar, eigen (persoonlijk, individualiseerbaar) en voldoende actueel belang, dat bovendien rechtstreeks bij het betreffende besluit is betrokken.

Volgens vaste jurisprudentie zijn concurrenten in die hoedanigheid als belanghebbenden aan te merken bij een besluit dat is gericht tot een andere onderneming, wanneer zij (gedeeltelijk) op dezelfde markt opereren als de begunstigde van dat besluit. Concurrentiebelangen vormen een voldoende individueel, bijzonder belang.

6.4 Verweerder heeft een openbare aanbesteding uitgeschreven om te komen tot concessieverlening voor openbaar busvervoer in het betrokken gebied. Die procedure biedt bij uitstek de gelegenheid om op gelijke voet mee te dingen naar en te concurreren om de markt voor dat vervoer in dat gebied. Met het verlenen van de concessie aan de aanbieder met de economisch meest voordelige inschrijving, is de concurrentie om die markt beëindigd. Van concurrentie op die markt is vervolgens geen sprake omdat de concessie nu juist het - in beginsel - exclusieve recht geeft op exploitatie binnen het domein van de concessie en tegelijkertijd ook de verplichting schept tot levering van het openbaar vervoer met in achtneming van de concessievoorschriften.

6.5 Blijkens de stukken en het onderzoek ter zitting hebben verzoeksters het Programma van Eisen en het bestek behorende bij de aanbesteding voor de concessie bij verweerder opgevraagd. Na bestudering van deze documenten hebben zij het op bedrijfseconomische gronden niet verantwoord geacht in te schrijven op de aanbesteding. Het is derhalve de eigen keuze van verzoeksters geweest om niet met eventuele andere vervoersondernemingen - naar later bleek Qbuzz - in concurrentie te treden om toekenning van de te verlenen concessie. Om die reden komt, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, aan verzoeksters niet de hoedanigheid van concurrent toe. Aan de jurisprudentie op het stuk van concurrenten-belanghebbenden hebben verzoeksters dan ook geen overtuigend argument kunnen ontlenen ter ondersteuning van hun stelling dat hun belangen bij het aangevallen concessiebesluit rechtstreeks zijn betrokken. De door verzoekster sub 1 gedane verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 1 oktober 2003 (AWB 03/1027, www.rechtspraak.nl, LJN AM1475) en van 17 maart 2005 (AWB 05/56, www.rechtspraak.nl, LJN AT2530) kunnen niet de door verzoeksters gewenste rol vervullen omdat in beide aangehaalde gevallen - anders dan hier - wel sprake was van een inschrijving op de aanbesteding, terwijl het zijn van „zittend-concessiehouder”, in het licht van het hiervoor eerstoverwogene, niet tot gevolg heeft dat daardoor de belangen van die concessiehouder rechtstreeks zijn betrokken bij het aangevallen concessiebesluit.

Die, noodzakelijke, rechtstreekse band wordt in een geval als het onderhavige, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, evenmin geschapen door de, door verzoeksters veronderstelde, omstandigheid dat verweerder het concessiebesluit zou hebben genomen met schending van de regels van het aanbestedingsrecht of in strijd met het verbod van staatssteun. Een zodanige, op een vermoeden van verzoeksters berustende, stelling is immers te speculatief om te kunnen gelden als een voldoende concreet en objectief bepaald belang, Aan de verwijzing door verzoekster sub 2 naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 25 januari 2008 (98981/KG ZA 07-7432, www.rechtspraak.nl, LJN BC2790) komt in dat verband geen overtuigingskracht toe, omdat het in die, civiele, procedure onder meer ging om het al dan niet hebben van „belang” bij een vordering, hetgeen niet congruent is met het zijn van belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, Awb.

6.6 Voorts ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat het belanghebbende-begrip, zoals neergelegd in artikel 1:2 Awb, in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie hier zo zou moeten worden uitgelegd, dat voor verzoeksters niettemin de mogelijkheid open staat om tegen het onderhavige besluit tot concessieverlening een ontvankelijk bezwaarschrift in te dienen en daarmee samenhangend een, op inhoudelijke gronden te beoordelen, verzoek om voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

Uit het arrest van het Hof van Justitie van 19 juni 2003 (C-249/01, Hackermüller, Jur. 2003, blz. I-6319) en het arrest Grossmann Air Service (reeds aangehaald) kan niet worden afgeleid dat in een nationale bestuursrechtelijke beroepsprocedure geen toepassing zou mogen worden gegeven aan het vereiste van het hebben van een „rechtstreeks” belang. Zelfs als toepassing van dat vereiste tot niet-ontvankelijkverklaring in die procedure leidt, dan nog is daarmee de weg naar de rechterlijke toetsing op zich immers niet afgesloten, zij het dat de civiele rechter, indien geadieerd, zal moeten beoordelen of verzoeksters - dan eisers - voldoende belang bij hun vordering hebben.

De voorzieningenrechter heeft er bij het vormen van zijn oordeel niet aan voorbij gezien dat het Hof van Justitie in zijn arrest van 15 april 2008 (C-268/06, Impact, n.n.g.) heeft geoordeeld dat procedureregels die voor justitiabelen procedurele ongemakken met zich brengen, met name wat betreft de kosten, de procesduur en de vertegenwoordigingsregels in dat aan de orde zijnde geval, strijdig zijn met het doeltreffendheidsbeginsel. In dat arrest ging het om een zeer specifieke situatie die niet vergelijkbaar is met de feiten in het voorliggende geval. De bevoegdheidsverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter in een geval als het onderhavige levert, naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, niet een samenstel van procedureregels op dat voor vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, de uitoefening van die rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt.

6.7 Nu ook overigens niet valt in te zien dat de belangen van verzoeksters rechtstreeks zijn betrokken bij het concessiebesluit aan Qbuzz van 25 juni 2008, zijn zij bij dit besluit, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, niet aan te merken als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2, eerste lid, Awb. Uit het vorenstaande volgt dat het door verzoeksters gewenste resultaat in de bodemprocedure niet zal kunnen worden bereikt. Gelet hierop dienen de onderhavige verzoeken te worden afgewezen.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af.