College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-01-2009, BH6932, AWB 07/484, 08/228, 08/250 en 08/251

AWB 07/484, 08/228, 08/250 en 08/251 22 januari 2009

15351

1. de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA),

appellante in zaak nr. AWB 07/484,

gemachtigden: mr. E.J. Daalder en mr. R.W. Veldhuis, beiden advocaat te Den Haag,

2. A B.V., te X (hierna: A), appellante in zaak nr. AWB 08/228,

gemachtigde: mr. D. Eickmans, advocaat te Tiel, en

3. B B.V., te Y (hierna: B), appellante in zaken nrs. AWB 08/250 en 08/251,

gemachtigde: mr. A.M. Roepel, advocaat te Rotterdam,

1. De procedure

OPTA heeft bij brief van 2 juli 2007, bij het College binnengekomen op 3 juli 2007, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank van 23 mei 2007, kenmerk TELEC 06/2160, 06/2274 en 06/2275-STRN. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer AWB 07/484.

B en A hebben bij brieven van 1 en 2 oktober 2007 een zienswijze op het hoger beroep van OPTA ingediend.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft OPTA bij besluit van 14 februari 2008, kenmerk [NUMMER], opnieuw beslist op het bezwaar van A tegen het besluit van 25 november 2005, kenmerk [NUMMER], waarbij OPTA twee boetes heeft opgelegd aan A wegens de overtreding van artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) die zij samen met B heeft gepleegd.

Tegen dit besluit heeft A bij brief van 26 maart 2008, bij het College binnengekomen op 27 maart 2008, beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 08/228.

Eveneens ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft OPTA bij besluit van 26 februari 2008, kenmerk [NUMMER], opnieuw beslist op het bezwaar van B tegen het besluit van 25 november 2005, kenmerk [NUMMER], waarbij OPTA twee boetes heeft opgelegd aan B wegens twee overtredingen van artikel 11.7, eerste lid, Tw, gepleegd samen met C B.V.(hierna: C).

Tevens heeft OPTA bij besluit van 26 februari 2008, kenmerk [NUMMER], opnieuw beslist op het bezwaar van B tegen het besluit van

25 november 2005, kenmerk [NUMMER], waarbij OPTA twee boetes heeft opgelegd aan B wegens de overtreding van artikel 11.7, eerste en derde lid, Tw, gepleegd samen met A.

Tegen die besluiten heeft B bij brieven van 8 april 2008, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. Die beroepen zijn respectievelijk geregistreerd onder de nummers AWB 08/250 en 08/251.

OPTA heeft bij brief van 4 juli 2008 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 20 mei 2008 heeft OPTA nadere, op de beroepszaken betrekking hebbende, stukken ingediend, waaronder vertrouwelijke stukken ten aanzien waarvan is verzocht om toepassing te geven aan artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Na schriftelijke vragen van het College heeft OPTA dit verzoek aangevuld bij brief van 3 september 2008.

Bij beschikking van 9 september 2008 heeft het College (enkelvoudige kamer) het verzoek om toepassing van artikel 8:29, derde lid, Awb gerechtvaardigd geacht. In die beschikking is vastgesteld dat het hoger beroep en de beroepen voor een belangrijk deel betrekking hebben op de vraag of de door OPTA weggelakte persoonsgegevens van de indieners van de klachten aan A en B bekend (hadden) moeten worden gemaakt of niet. Vervolgens is overwogen dat, indien in dit geval het verzoek om beperking van de kennisneming zou worden afgewezen, daarmee materieel een eindoordeel in de zaken ten gronde wordt gegeven en de voorziening die wordt geboden door artikel 8:29 Awb in feite zinledig wordt gemaakt.

Bij brieven van 16 september 2008 hebben B en A toestemming gegeven dat het College mede uitspraak doet op grondslag van de vertrouwelijke stukken.

Op 22 september 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar partijen zijn verschenen. Van de zijde van OPTA is verschenen mr. R.W. Veldhuis en mr. L.H. la Roi, werkzaam bij OPTA, van de zijde van A haar gemachtigde en D, en van de zijde van B haar gemachtigde en E.

2. Overwegingen

2.1 In artikel 11.7, eerste lid, Tw is bepaald dat het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees uitsluitend is toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend. In het derde lid, aanhef en onder a en b, is bepaald dat bij het gebruik van elektronische berichten voor de in het eerste lid genoemde doeleinden te allen tijde de werkelijke identiteit dient te worden vermeld van degene namens wie de communicatie wordt overgebracht, en een geldig postadres of nummer waaraan de ontvanger een verzoek tot beëindiging van dergelijke communicatie kan richten.

2.1.1 Ingevolge artikel 11.8 Tw is de toepassing van artikel 11.7 Tw beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting in deze zaak zijn – voor zover thans van belang – de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

2.2.1 In opdracht van B heeft A in de periode van 14 tot 22 september 2004 een e-mailing verzorgd van een bericht met als onderwerp "Bespaar op kantoorartikelen en ontvang mooie cadeaus" (hierna ook: de eerste spamrun). OPTA heeft naar aanleiding van de mailing via haar website www.spamklacht.nl 35 klachten ontvangen.

2.2.2 B heeft vervolgens A verzocht een lijst e-mailadressen te leveren om vervolgens zelf e-mailings te kunnen verzorgen. A heeft aan B een verzendlijst geleverd bestaande uit ongeveer 100.000 e-mailadressen. Op 23 november 2004 heeft C met behulp van deze verzendlijst in opdracht van

B een e-mailing verzorgd van een bericht met als onderwerp "Aan de rand van uw budget?" (hierna ook: de tweede spamrun). OPTA heeft naar aanleiding hiervan via haar website 7 klachten ontvangen. Op 13 januari 2005 heeft B, daarbij geholpen door C, een e-mailing verzorgd van een bericht met als onderwerp "Aanbiedingen voor u" (hierna ook: de derde spamrun). OPTA heeft naar aanleiding hiervan via haar website 26 klachten ontvangen.

2.2.3 OPTA heeft verschillende klagers, die via www.spamklacht.nl een klacht over één of meerdere van de genoemde spamruns hebben ingediend, telefonisch benaderd. Aan vier klagers over de eerste spamrun heeft OPTA vervolgens een nadere, (voorgedrukte) schriftelijke verklaring toegezonden en deze ondertekend weer ontvangen. In die verklaring stellen de klagers de betreffende ongevraagde e-mail te hebben ontvangen op een adres waarvan zij abonnee zijn op grond van een overeenkomst die zij hebben afgesloten als natuurlijke persoon (hierna ook: de geverifieerde klachten). OPTA heeft hetzelfde gedaan voor de tweede en derde spamrun en daarvoor eveneens vier geverifieerde klachten verzameld. OPTA heeft in de stukken de personalia en adresgegevens van de klagers weggelakt, zodat A en B uitsluitend kennis hebben kunnen nemen van het e-mailadres waarop de klacht is ontvangen en het e-mailadres waarmee de klacht via www.spamklacht.nl is bevestigd.

2.2.4 A en B zijn bij monde van hun directeuren verschillende malen door OPTA gehoord; ten behoeve van het onderzoek is op 13 april 2005 B gehoord, op 26 mei en 15 juni 2005 is A gehoord. Vervolgens hebben A en

B naar aanleiding van de door OPTA opgestelde boeterapporten van 6 september 2005 hun zienswijze kunnen indienen en zijn zij daarover op 25 oktober 2005 gehoord. Bij besluiten van 25 november 2005 heeft OPTA boetes opgelegd aan A en B ter zake van de in de boeterapporten geconstateerde overtredingen. Daartegen hebben A en B ieder voor zich tijdig bezwaar gemaakt en zij zijn door OPTA over hun bezwaren gehoord.

2.2.5 Tegen de ongegrondverklaring van hun bezwaren bij besluiten van 13 en 14 april 2006 hebben A en B tijdig beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak de beroepen van A en B gegrond verklaard, de beslissingen op bezwaar vernietigd en OPTA opgedragen nieuwe besluiten te nemen.

2.2.6 OPTA heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij het College. Daarnaast, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, heeft OPTA nader onderzoek gedaan naar de door haar geverifieerde klagers, door bij de internetproviders van die klagers informatie te vorderen teneinde vast te stellen dat de betrokken overeenkomsten zijn gesloten met natuurlijke personen. Daarnaast heeft OPTA in de handelsregisters onderzocht of die namen als rechtspersoon staan geregistreerd. Op basis van dit nader onderzoek heeft OPTA bij besluiten van 14 en 26 februari 2008 de bezwaren van A en B opnieuw ongegrond verklaard. OPTA heeft de persoonsgegevens in de openbare versie van de stukken van het nader onderzoek weggelakt en een vertrouwelijke versie aan het College overgelegd.

2.3 De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak aan de gegrondverklaring van de beroepen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.

2.3.1 Op grond van het onderzoek van OPTA, met name de door haar geverifieerde klachten, is met een onvoldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat de geverifieerde klagers als natuurlijke persoon abonnee zijn en dat zij op dat adres het e-mailbericht (direct van A en B) hebben ontvangen. OPTA had volgens de rechtbank op basis van eigen onderzoek moeten nagaan dat de klagers als natuurlijke personen het bericht hebben ontvangen. Met dat nader onderzoek had OPTA voorts het door A en B geschetste niet ondenkbeeldige alternatieve scenario – het zogenoemde Joe job-scenario – kunnen uitsluiten.

2.3.2 De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat geen sprake is van gewichtige redenen die nopen tot geheimhouding van de personalia van de betrokken klagers. OPTA heeft niet onderbouwd dat bij het onderzoek betrokken personen wezenlijk gevaar zouden lopen bij bekendmaking van hun personalia. Dat het openbaar maken van die gegevens het voor OPTA moeilijker zou maken om onderzoek naar spamovertredingen te doen, is volgens de rechtbank geen argument om de geheimhouding te rechtvaardigen.

2.3.3 Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat OPTA, nu sprake is van een criminal charge, A en B in de gelegenheid hadden moeten stellen om de klagers te ondervragen. Door dit na te laten zijn A en B naar het oordeel van de rechtbank in hun verdediging geschaad en wordt geconcludeerd dat artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden.

2.4 OPTA heeft in hoger beroep in de eerste plaats aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat ook zonder de geverifieerde klachten kon worden geconcludeerd dat het spamverbod door A en B is overtreden.

2.4.1 Het College stelt voorop dat in de door OPTA in hoger beroep aangehaalde randnummers van het primaire besluit en de beslissing op bezwaar van A (de besluiten van

B zijn op dit punt nagenoeg gelijkluidend), door OPTA alleen ten overvloede wordt ingegaan op de verzendlijst die voor de eerste spamrun is gebruikt en de zorgplicht die A in acht had moeten nemen om te voorkomen dat ook e-mailadressen van

niet-rechtspersonen op de verzendlijst zouden staan. De bewijsmiddelen die OPTA thans in hoger beroep aan de overtreding ten grondslag heeft gelegd, zijn in de beslissing op bezwaar niet terug te vinden. In zoverre heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de in beroep bestreden besluiten wat betreft de vraag of de berichten zijn ontvangen door abonnees die natuurlijke persoon zijn in overwegende mate steunen op de geverifieerde klachten, waarin zulks wordt verklaard.

2.4.2 Ten aanzien van het standpunt van OPTA, dat reeds uit de wijze waarop de eerste spamrun is georganiseerd kan worden afgeleid dat het spamverbod is overtreden, is het College van oordeel dat aan de werkwijze van A weliswaar een vermoeden kan worden ontleend dat in de eerste spamrun ongevraagd berichten zijn verzonden aan e-mailadressen die toebehoren aan abonnees die natuurlijke persoon zijn, maar dat dat vermoeden in het licht van de in artikel 6, tweede lid, EVRM neergelegde onschuldpresumptie nog niet voldoende is om te kunnen concluderen dat die berichten ook daadwerkelijk door abonnees die natuurlijke persoon zijn zijn ontvangen. Daarbij kan overigens naar het oordeel van het College voorshands in het midden worden gelaten of de verzending door A zelf is gebeurd met behulp van een verzendlijst, waarvan de door OPTA bij B gevonden verzendlijst een deel is, dan wel dat moet worden uitgegaan van de verklaring van A, dat haar Hongaarse internetcontact F gratis de verzending heeft verzorgd van enkele honderdduizenden ongevraagde e-mailberichten. Aan beide situaties kan, gelet op het voorkomen van een groot aantal web-based e-mailadressen op de gevonden verzendlijst dan wel gelet op het ontbreken van enige controle op of garantie voor de verzendmethode van de anonieme F, vorenbedoeld vermoeden worden ontleend.

2.4.3 Dat A en B vergaande kunstgrepen hebben toegepast om hun werkelijke identiteit als verzenders van het eerste ongevraagde e-mailbericht te verhullen en dat op de computers van A e-mails zijn aangetroffen over de programma's Darkmailer en Happy Harvester, zoals OPTA heeft aangevoerd, bewijst naar het oordeel van het College evenmin dat de ontvangers van de ongevraagde e-mailberichten abonnees waren die natuurlijke personen zijn.

2.4.4 OPTA heeft tot slot in hoger beroep ten aanzien van de eerste spamrun gewezen op het feit dat daarover 35 klachten zijn binnengekomen via www.spamklacht.nl en dat, gelet op de domeinnamen vanwaar de e-mail ter bevestiging van de klacht is verzonden, aannemelijk is dat in ieder geval enkele van die klagers abonnees zijn die natuurlijke persoon zijn. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

2.4.5 De door OPTA genoemde klachten zijn door haar geanonimiseerd. Hetzelfde geldt voor de geverifieerde klachten (en de stukken naar aanleiding van het nadere onderzoek bij de internetproviders). A en B hebben geen kennis kunnen nemen van de volledige inhoud van dit bewijsmateriaal. Daartegen hebben zij gedurende de procedure steeds bezwaar gemaakt, omdat zij zonder kennisname van de persoonsgegevens van de klagers worden gehinderd in hun verweren tegen de opgelegde boetes. Voorafgaand aan de vraag in hoeverre het bewijs van de overtreding kan worden gegrond op de 35 geanonimiseerde klachten, al dan niet in samenhang met de geanonimiseerde geverifieerde klachten en/of de stukken van het nadere onderzoek, dient derhalve allereerst de vraag te worden beantwoord in hoeverre het recht op een eerlijke en openbare behandeling, als neergelegd in artikel 6, eerste lid, EVRM, met zich brengt dat A en B kennis hadden moeten kunnen nemen van de volledige inhoud, inclusief de persoonsgegevens, van het voor de boeteoplegging gebruikte bewijsmateriaal. Het College overweegt dienaangaande als volgt.

2.4.6 Zoals volgt uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) bestaat op grond van artikel 6, eerste lid, EVRM in beginsel het recht op kennisname van al het relevante bewijsmateriaal door de verdediging. Dit recht is echter niet absoluut. Andere belangen kunnen zich daartegen verzetten, zoals de nationale veiligheid, de bescherming van fundamentele rechten van andere individuen en de geheimhouding van opsporingsmethoden. Deze belangen dienen in voorkomende gevallen te worden afgewogen tegen de belangen van de verdediging (EHRM 26 maart 1996, Doorson t. Nederland, nr. 54/1994/501/583, NJ 1996, 741, punt 69-70, EHRM 1 februari 2000, Rowe en Davis t. Verenigd Koninkrijk, nr. 28901/95, BNB 2000, 259, punt 60-62).

2.4.7 Naar het oordeel van het College heeft in de onderhavige gevallen bovengenoemde belangenafweging onvoldoende gemotiveerd plaatsgehad. De te maken belangenafweging vergt een concrete, op de omstandigheden van het geval, toegespitste afweging van de belangen. Daarvan is hier onvoldoende sprake.

OPTA stelt zich voorts op het standpunt dat het belang van de bescherming van de privacy van de klagers in de weg staat aan volledige kennisname van de relevante bewijsstukken. Dit belang kan en mag weliswaar een rol spelen in de belangenafweging, maar niet zonder dat OPTA aan de hand van de omstandigheden van het geval heeft onderbouwd waarom aan dit belang een zodanig gewicht dient te worden toegekend dat het belang van de verdediging bij volledige kennisname van de relevante bewijsstukken daarvoor dient te wijken. Daarbij mag in de onderhavige gevallen van OPTA worden verlangd dat zij vaststelt of en in hoeverre de betrokken klagers bezwaar hebben tegen bekendmaking van de op hun persoon betrekking hebbende gegevens aan A en B. Niet gebleken is dat OPTA dit heeft onderzocht. Ter zitting van het College heeft OPTA gesteld dat er een daadwerkelijk risico bestaat op schending van de privacy van klagers door het vrijgeven van de persoonsgegevens, gegeven het feit dat A eerder op het internet persoonsgegevens van een bekende anti-spamactivist heeft gepubliceerd. OPTA heeft echter nagelaten aannemelijk te maken dat zich onder de klagers bekende

anti-spamactivisten bevinden dan wel dat ook klagers die niet bekend zijn in de wereld van het (anti)spamactivisme eenzelfde behandeling kunnen verwachten. Hiernaast heeft OPTA's stelling alleen betrekking op A en niet op B. Ook deze stelling biedt dus geen voldoende onderbouwing van de beperking van het recht op volledige kennisneming van de bewijsstukken.

OPTA heeft voorts aangevoerd dat het niet-anoniem kunnen klagen over spam leidt tot een verminderde bereidheid om klachten in te dienen, hetgeen de onderzoeksmogelijkheden van OPTA zou frustreren. Het onderzoeksbelang van een bestuursorgaan kan op zichzelf bij de belangenafweging inzake de bekendmaking van stukken worden betrokken. In het onderhavige geval is echter niet aannemelijk gemaakt dat het gestelde onderzoeksbelang van OPTA dient te prevaleren boven het belang van de verdedigingsrechten van A en B.

2.5 Het College komt op grond van het in 2.4.7 overwogene tot het oordeel dat de in de onderhavige procedures bestreden besluiten door de rechtbank terecht zijn vernietigd dan wel door het College moeten worden vernietigd wegens strijd met artikel 6 EVRM, omdat OPTA heeft geweigerd de in het voor de boeteoplegging gebruikte bewijsmateriaal neergelegde persoonsgegevens van de klagers aan A en B bekend te maken, zonder een voldoende concrete, op de omstandigheden van het geval, toegespitste belangenafweging te verrichten. Het College ziet echter reden om niet te volstaan met de constatering van dit processuele gebrek. Teneinde tot finale geschillenbeslechting binnen een redelijke termijn te komen, zal het onderzoek in de onderhavige zaken worden heropend. OPTA zal in de gelegenheid worden gesteld nader onderzoek te verrichten, waarbij in elk geval de vraag moet worden betrokken of en in hoeverre de betrokken klagers bezwaren hebben tegen bekendmaking van op hen betrekking hebbende persoonsgegevens in het bewijsmateriaal aan A en B, teneinde alsnog de ter zake vereiste belangenafweging te kunnen verrichten. OPTA zal worden verzocht de onderzoeksbevindingen en haar standpunt met betrekking tot die belangenafweging binnen zes weken aan het College kenbaar te maken.

3. De beslissing

Het College:

- heropent het onderzoek;

- stelt OPTA in de gelegenheid nader onderzoek te verrichten met het oog op de vereiste belangenafweging inzake

de bekendmaking van de in het bewijsmateriaal voorkomende persoonsgegevens van de klagers aan A en B;

- verzoekt OPTA binnen zes weken na verzending van deze beslissing de onderzoeksbevindingen en haar standpunt

met betrekking tot de belangenafweging aan het College kenbaar te maken;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gegeven door mr. E.J.M. Heijs, mr. S.C. Stuldreher en mr. M. Munsterman, in tegenwoordigheid van

mr. J.M.W. van de Sande als griffier.

w.g. E.J.M. Heijs De griffier is buiten staat deze

beslissing te ondertekenen.