College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-06-2009, BJ0699, AWB 08/721

College van Beroep voor het bedrijfsleven

(zesde enkelvoudige kamer)

AWB 08/721 19 juni 2009

29010 Wet op de kansspelen

Aanwezigheidsvergunning

A, h.o.d.n. Café-restaurant B, te C, appellant,

gemachtigde: mr. R.M.M. Krabbe FB, werkzaam bij Krabbe c.s. Belastingadviseurs B.V.,

tegen

de burgemeester van Oldenzaal, verweerder,

gemachtigde: H.A.M. Vaneker, werkzaam bij de gemeente Oldenzaal.

1. De procedure

Appellant heeft bij brief van 22 september 2008, per fax bij het College binnengekomen op gelijke datum, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 13 augustus 2008.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellant tegen de weigering een vergunning te verlenen op grond van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten in zijn inrichting.

Bij brief van 28 oktober 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Op 20 mei 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Appellant en zijn gemachtigde zijn, met bericht, niet verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Wet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

" Artikel 30

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:

1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en

2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.

e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.

Artikel 30b

1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben

(…)

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;

(…)

Artikel 30c

1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:

a. in een laagdrempelige inrichting;

b. in een hoogdrempelige inrichting;

(…)

2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:

a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;

b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.

(…)

4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:

a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en

(…)

Artikel 30e

1. De vergunning wordt geweigerd indien:

a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;

(…) "

"1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:

(…)

- horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;

(…)

- lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;

- horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;

(…)

- inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, (…), welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte;

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellant exploiteert een horeca-inrichting onder de naam "Café-restaurant B" te C.

- Op 26 januari 2007 heeft appellant aan verweerder een aanwezigheidsvergunning gevraagd voor twee kansspelautomaten in zijn inrichting (hierna: aanwezigheidsvergunning).

- Bij brief van 7 juni 2007 heeft verweerder zijn voorgenomen besluit op het verzoek aan appellant bekend gemaakt.

- Bij brief van 3 juli 2007 heeft appellant aan verweerder zijn zienswijze omtrent dit voornemen kenbaar gemaakt.

- Bij brief van 7 augustus 2007 heeft verweerder de aanwezigheidsvergunning geweigerd.

- Bij brief van 11 september 2007 heeft appellant tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

- Op 11 oktober 2007 is appellant over zijn bezwaar gehoord door de bezwarencommissie algemeen van de gemeente C (hierna: de commissie).

- Op 5 augustus 2008 heeft de commissie aan verweerder geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de commissie gevolgd en het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

In haar advies heeft de commissie, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Er is geen sprake van een hoogdrempelige inrichting omdat er naast een gewone menukaart ook een kleine kaart is. Verder kunnen de bezoekers van het cafetariagedeelte alsmede de bezoekers die op het terras zitten, gebruik maken van de toiletten in het café restaurantgedeelte. Voorts kan het terras gezien worden als een activiteit die een stroom bezoekers trekt die los staat van de café- en restaurantactiviteiten. Deze aspecten maken dat er sprake is van een laagdrempelige inrichting.

Er moet sprake zijn van een restaurant of van een café. De wet kent niet de mogelijkheid tot differentiatie naar enerzijds een periode waarin binnen de inrichting de activiteiten plaatsvinden waaraan de inrichting haar laagdrempelige status ontleent, en anderzijds de overige tijd. Verweerder is verplicht om op de aanvraag te beslissen overeenkomstig de geldende wettelijke regels. Een mogelijke wijziging van de toepasselijke wetgeving in de toekomst kan geen rol spelen.

Verweerder heeft het recht zijn standpunt te wijzigen op basis van gewijzigde regelgeving, jurisprudentie en nieuwe inzichten. Hij zal daarbij rekening moeten houden met de beginselen van behoorlijk bestuur. Aanwezigheidsvergunningen worden telkenmale voor één jaar verleend. Ieder jaar wordt de aanvraag beoordeeld op basis van de dan voorliggende feiten en omstandigheden, kennis en regels. Na 1 juni 2006 is verweerder overgegaan tot de strikte toepassing van de regelgeving en jurisprudentie zoals verwoord in het bestreden besluit. Ten opzichte van vorige besluiten heeft verweerder een ander standpunt kunnen innemen en heeft hij de gevraagde aanwezigheidsvergunning kunnen weigeren. Daarbij is niet gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur.

In het verweerschrift heeft verweerder daaraan toegevoegd dat appellant op basis van bestendige jurisprudentie van het College niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu hij geen belang meer heeft bij de beoordeling van het beroep. Appellant heeft geen schade geleden nu de kansspelautomaten -ook nadat het bestreden besluit is genomen- steeds in de inrichting aanwezig zijn gebleven.

4. Het standpunt van appellant

Appellant heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Binnen het café-restaurant van appellant is de lunchkaart van ondergeschikte betekenis. Het café-restaurantgedeelte van de inrichting is in hoofdzaak gericht op het verstrekken van driecomponentenmaaltijden en niet op het verstrekken van merendeels afzonderlijke gerechten. De omstandigheid dat er een kleine kaart is, is geen reden om te concluderen dat sprake is van een laagdrempelige inrichting.

Het café-restaurantgedeelte is geheel gescheiden van het cafetariagedeelte. De bezoekers van het cafetariagedeelte hebben geen onbelemmerd zicht in het café-restaurantgedeelte. Alleen in het café-restaurantgedeelte zijn toiletten aanwezig. Deze toiletten zijn vanuit het cafetariagedeelte niet zichtbaar en zijn niet bedoeld om door bezoekers van het cafetariagedeelte te worden gebruikt. Het bezoek aan het cafetariagedeelte is zo kortstondig dat in principe door de bezoekers van het cafetariagedeelte niet van de toiletten in het café restaurantgedeelte gebruik zal worden gemaakt.

De bezoekers die op het terras zitten, kunnen gebruik maken van de toiletten in het café restaurantgedeelte. Het terras bevindt zich immers voor het café-restaurantgedeelte en is ook bedoeld voor bezoekers van het café-restaurantgedeelte en niet voor de bezoekers van het cafetariagedeelte. Op het terras zijn de menukaarten van het café-restaurantgedeelte van toepassing en kunnen de bij het cafetariagedeelte afgehaalde 'snacks' niet worden genuttigd.

Door verweerder is niet aangegeven waarom het terras kan worden gezien als een activiteit die een andere stroom bezoekers trekt die los staat van de café- en restaurantactiviteiten.

Ingevolge artikel 30 van de Wet mogen ook in café-restaurants, zijnde een café en tevens een restaurant, kansspelautomaten worden opgesteld mits aan de eis van hoogdrempeligheid wordt voldaan. Het gaat er om of naast het café- en het restaurantbezoek mogelijk andere activiteiten zouden kunnen plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Dat is hier niet het geval.

Het bestreden besluit is in strijd met het vertrouwensbeginsel. De relevante bepalingen uit de Wet zijn niet gewijzigd. Omdat appellant in de jaren tot 2007 wel een aanwezigheidsvergunning heeft verkregen, mocht hij ook voor 2007 erop vertrouwen dat de aanwezigheidsvergunning zou worden verleend. Bovendien handelt verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel door aan Chinees Specialiteiten Restaurant "D ", dat ook een café-restaurant is, wel een aanwezigheidsvergunning te verlenen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep overweegt het College het volgende.

Het College stelt vast dat de periode waarop de verlangde aanwezigheidsvergunning betrekking heeft is verstreken. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat gedurende deze periode alsook in de periode nadat het bestreden besluit is genomen, in de inrichting twee kansspelautomaten aanwezig zijn geweest en geëxploiteerd als ware appellant in het bezit van een vergunning en dat van schade als gevolg van de weigering een aanwezigheidsvergunning te verlenen niet is gebleken. Anders dan blijkt uit de jurisprudentie van het College tot en met het jaar 2004 is het College thans, in overeenstemming met bestendige jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zoals laatstelijk bevestigd in zijn uitspraak van 25 februari 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN BH4009), van oordeel dat het belang bij een inhoudelijk oordeel omtrent de rechtmatigheid van een besluit ook kan zijn gelegen in de omstandigheid dat het inhoudelijk oordeel van het College kan worden betrokken bij eventuele toekomstige aanvragen voor een aanwezigheidsvergunning. Daarbij neemt het College in aanmerking dat verweerder een aanwezigheidsvergunning voor een beperkte periode van telkens twaalf maanden pleegt te verlenen.

Gelet op het voorgaande heeft appellant belang bij een inhoudelijk oordeel over het bestreden besluit. Het beroep is dan ook ontvankelijk.

5.2 Het College staat thans voor de vraag of verweerder het besluit tot weigering een aanwezigheidsvergunning aan appellant te verlenen bij het bestreden besluit terecht heeft gehandhaafd. Niet in geschil is dat appellant een horeca-inrichting exploiteert met een café restaurantgedeelte en een cafetariagedeelte. Appellant komt rechtens alleen voor een aanwezigheidsvergunning voor het café-restaurantgedeelte in aanmerking, als voldaan is aan het bepaalde in artikel 30c, vierde lid, van de Wet.

5.3 Deze bepaling vereist dat zich binnen de laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, DHW bevindt. Ingevolge artikel 1, eerste lid, DHW is een (horeca)lokaliteit een besloten ruimte, die onderdeel uitmaakt van de inrichting. Het College is van oordeel dat het café-restaurantgedeelte niet als besloten ruimte kan worden aangemerkt. Overwogen wordt als volgt.

5.3.1 Uit de inrichtingschets en het verhandelde ter zitting blijkt dat het café restaurantgedeelte en het cafetariagedeelte met elkaar in open verbinding staan. Het cafetariagedeelte is immers alleen middels een toonbank gescheiden van het café restaurantgedeelte. Dit geldt temeer nu het personeel vanuit dezelfde ruimte zowel de klanten in het cafetariagedeelte als de klanten in het café restaurantgedeelte bedient.

5.3.2 Voorts zijn de toiletten in de inrichting slechts te bereiken via het café-restaurantgedeelte. De stelling van appellant dat de toiletten niet bestemd zijn voor de bezoekers van het cafetariagedeelte en dat de duur van het bezoek aan het cafetariagedeelte zodanig kort is, dat aan toiletbezoek geen behoefte zal bestaan, brengt het College niet tot een ander oordeel. Niet is komen vast te staan dat de bezoekers van het cafetariagedeelte geen gebruik kunnen maken van de toiletten. In dit verband is van belang dat het voor bezoekers van het cafetariagedeelte mogelijk is consumpties te nuttigen op het voor de inrichting gelegen terras, nu dit terras niet van het cafetariagedeelte is afgescheiden. Aldus is het geenszins denkbeeldig dat bezoekers van het cafetariagedeelte, waaronder bezoekers die van het terras gebruik maken, behoefte zullen hebben een toilet te bezoeken. Het ligt in de rede dat alsdan het toilet in het café-restaurantgedeelte wordt gebruikt. Dat vanuit het cafetariagedeelte de toiletten niet binnendoor zijn te bereiken, doet aan het voorgaande niet af.

De conclusie is dat verweerder terecht heeft geweigerd aan appellante met toepassing van artikel 30c, vierde lid, van de Wet een vergunning te verlenen.

5.4 Het beroep van appellant op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. Dat verweerder in het verleden een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten aan appellant heeft verleend, betekent niet dat hij, beslissend op de op zichzelf staande aanvraag van 26 januari 2007, opnieuw een vergunning voor twee kansspelautomaten moest verlenen. Nu de Wet aan verlening van een vergunning voor kansspelautomaten in de weg staat, is het bezwaar van appellant terecht ongegrond verklaard.

Het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel kan evenmin slagen, nu blijkens de door verweerder verstrekte gegevens omtrent de door appellant genoemde andere inrichting, is gebleken dat geen sprake is van een feitelijke situatie die voldoende vergelijkbaar is met de inrichting van appellant.

5.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Voor het toekennen van een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.