College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-02-2010, BL5668 BM5655, AWB 08/353

AWB 08/353 11 februari 2010

11100 - Tabakswet

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, appellant (hierna: minister),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 april 2008 in het geding tussen

de minister

en

Gusto B.V., te Schiedam (hierna: Gusto).

Gemachtigde van de minister: mr. I.L. de Graaf, werkzaam bij de Voedsel- en Warenautoriteit.

Gemachtigde van Gusto: mr. M.G.J. Maas-Cooymans, advocaat te Rotterdam.

1. De procedure

De minister heeft bij brief van 19 mei 2008, bij het College binnengekomen op 20 mei 2008, hoger beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 9 april 2008 met kenmerk BC 08/79-JURG (www. rechtspraak.nl., LJN BD3337).

Bij brief van 9 juni 2008 heeft de minister de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 9 juli 2008 heeft Gusto een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 15 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Aan de zijde van Gusto is tevens verschenen A, werkzaam bij Gusto.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij een controle van het bedrijfsgebouw van Gusto op 13 november 2006 heeft een bijzondere opsporingsambtenaar van de Voedsel- en Warenautoriteit geconstateerd dat het gehele trapportaal aan de noordzijde van het gebouw is aangewezen als rookruimte, dat door medewerkers in die ruimte ook werd gerookt, dat diezelfde ruimte door twee medewerkers werd gebruikt om van de ene naar de andere verdieping te gaan en dat de rook op een afstand van ongeveer 5 meter van de ingang van het trapportaal was te ruiken. Aangezien Gusto naar aanleiding van een eerdere controle reeds een waarschuwing had gekregen in verband met overtreding van artikel 11a, eerste lid, Tabakswet, is naar aanleiding van deze controle, conform het handhavingsbeleid van de minister, tot boete-oplegging overgegaan. De boete is in overeenstemming met de bijlage als bedoeld in artikel 11b van de Tabakswet vastgesteld op € 300,- en opgelegd bij besluit van 30 maart 2007.

2.3 Bij besluit van 26 november 2007, waarbij is beslist op het bezwaar tegen het boetebesluit van 30 maart 2007, heeft de minister het volgende overwogen en beslist.

De VWS-commissie bezwaarschriften Awb heeft geadviseerd het bezwaar van Gusto gegrond te verklaren en in een heroverweging van het besluit de motivering te verbeteren. Dit advies is niet overgenomen onder de volgende motivering.

De enkele stelling dat het trappenhuis niet bedoeld is voor gebruik door niet-rokers, brengt niet met zich dat het trappenhuis niet als onderdeel van het gebouw kan worden aangemerkt. De verplichting ingevolge artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet is onverkort van toepassing op hallen, gangen en trappen. Dat zou slechts anders zijn indien het trappenhuis zich in de open lucht bevond, hetgeen, blijkens het proces-verbaal met foto’s, niet het geval is. Ook wordt middels het proces-verbaal bewezen dat het trappenhuis door (niet-rokende) werknemers wordt gebruikt om van de ene naar de andere verdieping te gaan. Dat het trappenhuis verder de kennelijke functie van luchtkoker heeft en is voorzien van zuiveringsinstallaties doet niets af aan het gebruik daarvan als trappenhuis. Van belang is dat het in het proces-verbaal omschreven trappenhuis niet speciaal is bestemd voor het roken van tabaksproducten als bedoeld in het Besluit Uitzonderingen rookvrije werkplek (hierna: Besluit). De ruimte wordt immers niet uitsluitend gebruikt voor het roken van tabaksproducten maar ook als trap. Ten slotte blijkt uit het op ambtseed opgemaakt proces-verbaal dat de controle-ambtenaar op een afstand van vijf meter in de hal op de begane grond naar het bedoelde trappenhuis, een “duidelijke geur van tabaksrook” heeft waargenomen, terwijl het trappenhuis was afgesloten door een deur met een dranger. Hieruit volgt dat ook (niet-rokende) werknemers in deze hal hinder en overlast kunnen ondervinden van het roken van tabaksproducten door anderen.

Uit het bovenstaande volgt dat Gusto onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat haar werknemers hun werkzaamheden kunnen verrichten zonder daarbij hinder en overlast van roken door anderen te ondervinden, waarbij onder werkzaamheden mede moet worden begrepen het gebruik maken van hallen, gang en trappen behorende tot het bedrijfsgebouw. Het bezwaar is derhalve ongegrond.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar van 26 november 2007 vernietigd en het besluit van 30 maart 2007 herroepen. Daartoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Gelet op artikel 2, onderdeel h, van het Besluit geldt de verplichting, bedoeld in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet, niet voor afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten, aangewezen ruimten. Het Besluit stelt aldus geen andere eisen aan een rookruimte dan dat die door de werkgever speciaal daartoe is aangewezen en afgesloten is.

4. De standpunten van partijen

4.1 De minister heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een trappenhuis kan worden aangewezen als rookruimte en dat de rechtbank eveneens ten onrechte heeft overwogen dat niet rechtstreeks ter toetsing staat of sprake is van enige rookoverlast, nu verweerder een rookruimte heeft aangewezen.

4.1.1 Met betrekking tot de eerste grond heeft de minister het volgende gesteld.

Een trappenhuis kan per definitie niet aangemerkt worden als rookruimte. Ten aanzien van de bestemming van een trappenhuis, mag aansluiting gezocht worden bij de definities uit het Bouwbesluit 2003. Artikel 1.1 van dat besluit omschrijft een trappenhuis als een verkeersruimte waarin een trap ligt en een verkeersruimte als een ruimte anders dan een ruimte in een verblijfsgebied, een toiletruimte, een badruimte of een technische ruimte, bestemd voor het bereiken van een andere ruimte. Hieruit volgt dat een trappenhuis de bestemming heeft om vanuit de ene ruimte de andere te bereiken. Daar waar men een verblijfsruimte een nadere bestemming kan geven (werkkamer, leeszaal, rookruimte), is de bestemming van een trappenhuis een gegeven. Nu een rookruimte geen andere bestemming mag hebben, kan een trappenhuis per definitie geen rookruimte zijn. Daarbij komt dat een trappenhuis tevens de functie heeft van vluchtroute, hetgeen door Gusto ook wordt erkend.

Voorts dient de rookruimte speciaal aangewezen te zijn. Cruciaal daarbij is, dat de rookruimte een niet-roker niet iets te bieden heeft, waardoor hij de ruimte toch zou moeten of willen betreden. In dit geval biedt het trappenhuis de niet-roker een verbinding naar andere etages waar de niet-roker gebruik van zou kunnen willen maken en, in geval van nood, zal moeten maken. Dat de wetgever met de formulering “speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimte” ook werkelijk heeft bedoeld dat de rookruimte geen andere bestemming mag hebben, blijkt ook uit het per 1 juli 2008 in werking getreden Besluit rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (hierna: Besluit 2008) waarin is opgenomen een aangepaste formulering van de mogelijkheid een rookruimte in te stellen. Het woord “speciaal” is namelijk uit de formulering geschrapt. Uit de Toelichting bij het Besluit 2008 blijkt dat men in het ontwerpbesluit in eerste instantie “speciaal’ wilde vervangen door “uitsluitend”, maar teneinde mogelijk te maken dat in horecagelegenheden klanten in de rookruimte ook een consumptie zouden kunnen nuttigen, is besloten geen van beide woorden op te nemen. Hieruit blijkt afdoende dat het altijd de bedoeling van de wetgever is geweest om een bestemming van een rookruimte in principe te beperken tot het roken. Alleen op die manier kan voorkomen worden dat andere werknemers de ruimte om welke reden dan ook moeten betreden.

Overigens blijkt uit dezelfde toelichting dat het voor een ieder in een oogopslag duidelijk moet zijn dat een bepaalde ruimte als rookruimte is aangewezen. Dat kan van een trappenhuis niet worden gezegd. De aanplakbiljetten dat het trappenhuis verboden zou zijn voor niet-rokers zijn pas na de inspectie opgehangen.

Indien en voor zover het College meent dat uit de definitie van trappenhuis niet zonder meer volgt dat het nimmer de bestemming van rookruimte zou kunnen hebben, geldt dat ook uit de toelichting op artikel 2, onderdeel h, van het Besluit, zoals verwoord in de Nota van Toelichting, blijkt dat een trappenhuis ongeschikt is om als rookruimte te worden aangewezen. In de toelichting staat dat de speciale ruimte afgesloten dient te zijn, zodat eventuele hinder of overlast van tabaksrook tot een minimum beperkt blijft. Het is immers onvermijdelijk dat de toegangsdeur tot de rookruimte met enige regelmaat geopend wordt. Als men een trappenhuis aanwijst als rookruimte, dan is er niet slechts één deur die met enige regelmaat geopend wordt waardoor hinder of overlast wordt veroorzaakt, maar zijn er meerdere deuren waarvoor dit geldt. Er kan dan niet meer gesproken worden over een situatie waarin de hinder of overlast tot een minimum beperkt blijft.

4.1.2 Met betrekking tot de tweede beroepsgrond, heeft de minister op het volgende gewezen.

De stelling van de rechtbank dat niet rechtstreeks ter toetsing staat of er sprake is van enige rookoverlast, motiveert de rechtbank met een verwijzing naar de uitspraak van het College van 18 december 2007 in de zaak AWB 05/485 (www.rechtspraak.nl, LJN BC1439). De rechtbank lijkt de mening te zijn toegedaan dat het Besluit een invulling geeft aan de verplichting van artikel 11a van de Tabakswet. Dat is echter geenszins het geval. Het instellen van een rookruimte zoals bedoeld in artikel 2, onderdeel h, Besluit is geen maatregel waarmee een werkgever kan voldoen aan de verplichting van artikel 11a van de Tabakswet. Het instellen van een rookruimte is op zichzelf ook geen verplichting, maar slechts een handreiking naar de rokende werknemer. Indien een werkgever daarvan gebruik maakt, zal hij er zorg voor dienen te dragen dat de rookruimte niet alsnog leidt tot overlast, waarmee de verplichting van artikel 11a van de Tabakswet geschonden zou worden.

De vraag of een toezichthouder handhavend kan optreden indien sprake is van overtreding van artikel 11a van de Tabakswet, is dan ook geenszins afhankelijk van de vraag of de werkgever gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid een rookruimte aan te wijzen. Indien overlast of hinder wordt geconstateerd, is sprake van overtreding van artikel 11a van de Tabakswet en zal een boete worden opgelegd.

4.2.1 In verband met de eerste beroepsgrond heeft Gusto – zakelijk weergegeven – opgemerkt dat zij, anders dan de minister, uit de toelichting bij het Besluit 2008 niet afleidt dat een rookruimte geen enkele andere bestemming mag hebben dan het bieden van een gelegenheid tot roken voor rokers. In de toelichting is immers gesteld “De huidige formulering brengt tot uitdrukking dat rookruimten weliswaar bestemd zijn om in te roken, maar tevens dat in rookruimten meer is toegestaan dan alleen roken (…)” en “De rookruimten zijn eerst en vooral bestemd om rokers in een bedrijf de gelegenheid te bieden toch af en toe te roken (…)” (toelichting op artikel 2, onderdeel b).

Ware het werkelijk de bedoeling geweest om een ruimte exclusief te bestemmen om te roken, dan had dit in de toelichting tot uitdrukking moeten zijn gebracht, waar nu juist het tegendeel is opgenomen. Het is evident dat de bestemming als rookruimte primair ten doel strekt de ruimte te “reserveren” voor het bieden van gelegenheid om te roken. Echter, een verbod om de ruimte tevens een andere bestemming te geven of te laten hebben kan niet worden gegrond op de Tabakswet en daarop gebaseerde regelingen, zoals het Besluit 2008. Artikel 11a van de Tabakswet strekt ten doel niet-rokers te beschermen tegen hinder of overlast. Daartoe kan een rookruimte worden ingericht. Om dat doel te bereiken is een exclusieve bestemming niet noodzakelijk.

Wel is noodzakelijk dat voor deze anderen duidelijk is dat zij – willen zij geen hinder ondervinden van rook – de betreffende ruimte niet moeten betreden. Dat is de reden van de toevoeging in artikel 2, onderdeel b, van het Besluit 2008 van de passage “en als zodanig aangeduide”. Dat blijkt ook uit de toelichting op het Besluit 2008 “Met het invoeren van de woorden <en als zodanig aangeduide> voor <ruimten> wordt beoogd te bereiken dat het voor een ieder in één oogopslag duidelijk is dat een bepaalde ruimte voor het roken van tabaksproducten is aangewezen. Dit komt ook het toezicht op de naleving door de Voedsel en Warenautoriteit (VWA) ten goede”. Artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet stipuleert bovendien dat niet-rokers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder hinder of overlast van roken. Omdat het bewuste trappenhuis niet de enige mogelijkheid is om zich te begeven naar andere etages en het ook geen onevenredige last met zich brengt om het andere trappenhuis te gebruiken, moet geoordeeld worden dat de niet rokende werknemers van Gusto in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder bedoelde hinder of overlast. Dat het trappenhuis wellicht in geval van calamiteiten zal moeten worden gebruikt, maakt dit niet anders. Het is immers niet reëel rekening te houden met de situatie dat dermate vaak een calamiteit noodzaakt tot het vluchten uit het pand via dit trappenhuis dat daarmee de hinder en overlast niet tot een minimum beperkt is. Met calamiteiten kan uit de aard daarvan als zodanig geen rekening worden gehouden.

4.2.2 Gusto meent met betrekking tot de tweede beroepsgrond dat de minister de uitspraak van de rechtbank niet goed interpreteert op het punt van de toetsing van de rookoverlast. Het Besluit 2008 vindt zijn grondslag in artikel 11a, vierde en vijfde lid, van de Tabakswet. Op grond van het vijfde lid kunnen bij algemene maatregel van bestuur beperkingen worden aangebracht op de in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet genoemde verplichtingen. Die algemene maatregel van bestuur is het Besluit 2008. Met dat besluit kunnen dus uitzonderingen worden gemaakt op de verplichting een rookvrije werkplek te creëren. In de toelichting is vermeld dat met die uitzondering de overlast tot een minimum moet worden beperkt en dat het geheel uitsluiten van enige hinder onmogelijk is, gelet op het gegeven dat de rookruimte toegankelijk moet zijn en derhalve de deuren geopend moeten worden.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 In dit geschil staat centraal de vraag of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat er onvoldoende grondslag is om te concluderen dat Gusto artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden.

5.2 Artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet verplicht de werkgever zodanige maatregelen te treffen dat zijn werknemers in staat zijn hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Naar vaste jurisprudentie van het College (zie laatstelijk uitspraak van 27 januari 2009, AWB 07/595, <www.rechtspraak.nl>, LJN BH5223) gaat het hier om een aan de werkgever opgelegde resultaatsverplichting, in die zin dat van een overtreding eerst sprake kan zijn nadat is vastgesteld dat werknemers hinder of overlast van roken door anderen ondervinden. Onder hinder en overlast moet, zoals het College in voornoemde uitspraak eveneens heeft overwogen, worden verstaan het ondervinden van lichamelijke klachten (zoals gezondheidsklachten) en irritaties die het gevolg zijn van het roken door anderen. Om van hinder of overlast – en daarmee van een beboetbare overtreding – te kunnen spreken, dient ten minste te zijn aangetoond dat sprake is van enige blootstelling aan (schadelijke bestanddelen van) tabaksrook, bijvoorbeeld door organoleptisch onderzoek of meting van de omgevingslucht (zie uitspraak van het College van 9 december 2008, in de zaak AWB 07/621, www.rechtspraak.nl, LJN: BG 8912).

In het vijfde lid van artikel 11a, van de Tabakswet heeft de wetgever voorzien in de bevoegdheid bij algemene maatregel van bestuur beperkingen op die verplichting aan te brengen. Die beperking kan inhouden dat de verplichting uit het eerste lid niet geldt voor bij de betreffende maatregel aangewezen ruimten in gebouwen, zo blijkt uit onderdeel b van het vijfde lid. In het Besluit zijn als dergelijke ruimten in gebouwen, onder meer, aangewezen “afgesloten, speciaal voor het roken van tabaksproducten aangewezen ruimten” (artikel 2, onderdeel h, van het Besluit). Per 1 juli 2008 – derhalve nadat de feiten waarop het boetebesluit betrekking had, zich hebben voorgedaan – is het Besluit vervangen door het Besluit 2008. In artikel 2, onderdeel b, van dat besluit zijn als ruimten in gebouwen waarvoor de verplichting van artikel 11a van de Tabakswet niet geldt voor de werkgever aangewezen “afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten”.

5.3 De minister heeft onder meer aangevoerd dat een trappenhuis als verkeersruimte, bestemd om vanuit de ene ruimte een andere ruimte te bereiken, niet ook als rookruimte kan worden aangewezen. Het College kan de minister hierin volgen. Daaruit volgt echter niet dat, zoals de minister tevens heeft betoogd, een oorspronkelijk als trappenhuis bestemde ruimte al per definitie geen rookruimte kan worden en dat de oorspronkelijke bestemming onder geen enkele omstandigheid zou kunnen worden gewijzigd. Relevante omstandigheden in dat verband zouden naar het oordeel van het College kunnen zijn dat het voor een ieder aanstonds en onmiskenbaar duidelijk is dat de oorspronkelijke bestemming als verkeersruimte is gewijzigd, dat binnen redelijke afstand een andere trap en liften beschikbaar zijn om andere ruimten te bereiken en dat van niet-rokers in redelijkheid verwacht kan worden dat zij een dergelijke als rookruimte aangewezen trappenhuis mijden.

Dat ook sommige niet-rokende werknemers in weerwil van bedoelde omstandigheden en uit vrije wil gebruik (blijven) maken van een rookruimte die oorspronkelijk de bestemming als verkeersruimte heeft gehad, doet op zich zelf niet af aan zodanige bestemmingswijziging en aanwijzing als rookruimte overeenkomstig artikel 2, aanhef en onder h, van het Besluit.

5.4 Evenmin volgt het College de minister in zijn betoog dat een trappenhuis op zich ongeschikt is om als rookruimte te worden aangewezen omdat de hinder of overlast daarbuiten niet tot een minimum beperkt blijft ten gevolge van de meerdere toegangsdeuren. Daartoe overweegt het College als volgt.

Uit de eerder genoemde uitspraak van het College van 9 december 2008 blijkt dat objectief (door organoleptisch onderzoek of door meting) dient te worden vastgesteld of sprake is van hinder of overlast in de in artikel 11a van de Tabakswet bedoelde zin. Dat dit anders zou zijn in geval een rookruimte is aangewezen, zoals de rechtbank heeft overwogen, vermag het College niet in te zien. Uit de toelichting bij het Besluit en het Besluit 2008 volgt dat een werkgever die een rookruimte heeft aangewezen in overeenstemming met de eisen van artikel 2, onderdeel h, van het Besluit respectievelijk artikel 2, onderdeel b, van het Besluit 2008, slechts dan aan de resultaatsverplichting van artikel 11a van de Tabakswet voldoet indien eventuele hinder of overlast van tabaksrook buiten deze rookruimte tot een minimum beperkt blijft. Of sprake is van overschrijding van door de wetgever aanvaardbaar geachte minimum hinder of overlast, zal, net als in een situatie waar geen rookruimte is aangewezen, moeten worden vastgesteld.

Uit de enkele omstandigheid dat een rookruimte meer dan één toegangsdeur heeft, kan derhalve, anders dan de minister stelt, niet worden afgeleid dat die rookruimte hinder of overlast veroorzaakt, die het door de wetgever aanvaardbaar geachte minimum overschrijdt.

5.5 Voorgaande overwegingen toepassend op de in geding zijnde boete, overweegt het College dat ten tijde van belang de door Gusto beweerde bestemmingswijziging niet voor een ieder aanstonds en onmiskenbaar duidelijk was. Het informeren van de werknemers via e-mail of rondschrijven dan wel via een centraal informatieplatform (intranet, mededelingenbord) over de beslissing om een trappenhuis als rookruimte aan te wijzen, acht het College daartoe niet toereikend. Van enige markering van de toegangsdeuren tot het als rookruimte aangewezen trappenhuis met borden of aanplakbiljetten waarop de gewijzigde bestemming is vermeld, was geen sprake.

Het College overweegt voorts dat in het gedetailleerde proces-verbaal van de inspectie op 13 november 2006, geen melding is gemaakt van dergelijke borden of aanplakbiljetten en dat ter zitting van de rechtbank is verklaard dat “de biljetten (…) inderdaad [zijn] opgehangen na de inspectie”. De stelling van de gemachtigde van Gusto ter zitting van het College dat op de toegangsdeuren de vorenbedoelde aanplakbiljetten waren bevestigd, acht het College in het licht van het bovenstaande onvoldoende overtuigend, zodat geconcludeerd moet worden dat de aanwijzing van het trappenhuis als rookruimte niet voldoet aan artikel 2, onderdeel h, van het Besluit, noch aan artikel 2, onderdeel b, Besluit 2008.

5.6 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het inleidend beroep van Gusto opnieuw beoordelen.

Niet bestreden is dat in het gebouw van Gusto ten tijde van de inspectie werd gerookt. Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat de aanwezigheid van tabaksrook organoleptisch is vastgesteld. Gezien de omstandigheid dat de ruimte waarin werd gerookt ten tijde van belang niet was een ruimte als bedoeld in artikel 2, onderdeel h, Besluit, noch een ruimte als bedoeld in artikel 2, onderdeel b, van het Besluit 2008, is sprake van een overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. De minister was derhalve op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet bevoegd tot oplegging van een boete. Deze boete is bepaald op € 300,-, hetgeen in overeenstemming is met bijlage 1 bij de Tabakswet. Van omstandigheden op grond waarvan de minister had moeten afzien van boete-oplegging dan wel de boete had dienen te matigen, is niet gebleken. Dit leidt tot de conclusie dat de minister terecht aan Gusto een boete heeft opgelegd van € 300,- vanwege overtreding van het bepaalde in artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet. Het inleidend beroep dient derhalve alsnog ongegrond te worden verklaard.

5.7 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak van 9 april 2008;

- verklaart het beroep van Gusto tegen het besluit van 26 november 2007 ongegrond.