College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-02-2012, BV6713, AWB 08/74 en 08/76

AWB 08/74 en 08/76 22 februari 2012

21500 - Wet toezicht effectenverkeer 1995

1. IMC Securities B.V., gevestigd te Amsterdam, (hierna: IMC), AWB 08/74,

gemachtigde: mr. G.P. Roth, advocaat te Amsterdam en

2. Stichting Autoriteit Financiële Markten, te Amsterdam (hierna: AFM), AWB 08/76, gemachtigden: mr. H.J. Sachse en mr. Ph.L. Reeser Cuperus, advocaten te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 december 2007, verzonden op

20 december 2007, met kenmerk 07/468-NIFT (www.rechtspraak.nl; LJN BC0861),

1. Het procesverloop in hoger beroep

IMC en AFM hebben, onderscheidenlijk bij brieven van 28 januari en 29 januari 2008, door het College op die data ontvangen, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank).

Op deze hoger beroepen heeft het College bij uitspraak van 6 november 2009 (LJN BK2641; hierna: verwijzingsuitspraak) besloten het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) een prejudiciële beslissing te verzoeken. Voor de weergave van het verloop van de procedure vóór de verwijzingsuitspraak wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent in rubriek 1 van de verwijzingsuitspraak is vermeld.

Bij arrest van 7 juli 2011 (C-445/09; hierna: arrest) heeft het Hof van Justitie uitspraak gedaan op het verzoek van het College.

Bij brieven van 13 juli 2011 zijn partijen in de gelegenheid gesteld opmerkingen in te dienen naar aanleiding van het arrest.

Bij brief van 30 augustus 2011 heeft IMC naar aanleiding van het arrest opmerkingen ingediend.

Bij brief van 31 augustus 2011 heeft AFM naar aanleiding van het arrest eveneens opmerkingen ingediend.

Op 13 december 2011 zijn de hoger beroepen opnieuw ter zitting behandeld, waarbij van de zijde van IMC zijn verschenen haar gemachtigde en W.A. Brinkman, werkzaam bij IMC, en van de zijde van AFM haar gemachtigde mr. Ph.L. Reeser Cuperus en mr. N. Boonstra, werkzaam bij AFM.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Voor de weergave van de toepasselijke Europese en Nederlandse regelgeving, de aangevallen uitspraak van de rechtbank en de in hoger beroep door partijen ingenomen standpunten wordt allereerst verwezen naar de verwijzingsuitspraak. Omwille van de leesbaarheid herhaalt het College hier een deel van die regelgeving en vult die, in verband met de beoordeling van de resterende grieven, op onderdelen nog aan.

Artikel 1, aanhef, tweede lid, van de Nederlandstalige versie van de Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (hierna: Richtlijn Marktmisbruik), voor zover hier van belang, luidt:

" Marktmanipulatie

a) transacties of handelsorders

- (…)

- waarbij een of meer personen samenwerken om de koers van een financieel instrument op een abnormaal of een kunstmatig niveau te houden, tenzij de persoon die de transacties aangegaan is of de handelsorders geplaatst heeft, aantoont dat zijn beweegredenen om de transacties aan te gaan of de orders te plaatsen, gerechtvaardigd zijn en dat de transacties en handelsorders in overeenstemming zijn met de gebruikelijke marktpraktijken op de desbetreffende gereglementeerde markt;

b) (…)

c) (…)

De definities van marktmanipulatie zullen zodanig worden toegepast dat zij ook nieuwe handelwijzen kunnen behelzen die als marktmanipulatie kunnen worden aangemerkt."

Artikel 4 van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (hierna: de Uitvoeringsrichtlijn), voor zover hier van belang, luidt:

" Artikel 4

Manipulatieve handelingen waarbij onjuiste of misleidende signalen worden gegeven en koersen op een abnormaal of kunstmatig niveau worden gehouden.

e) in hoeverre geplaatste handelsorders of verrichte transacties geconcentreerd zijn binnen een korte tijdsspanne van de handelssessie en leiden tot een koerswijziging die vervolgens omslaat;

(…)."

Op 1 oktober 2005 is de Wet marktmisbruik in werking getreden ter implementatie van de Richtlijn Marktmisbruik. Daarbij is onder meer artikel 46b van de Wet Toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) gewijzigd. Het artikel, voor zover hier van belang, luidt:

"Artikel 46b

1. Het is verboden om in of vanuit een in artikel 46, eerste lid, onder a of b, bedoelde staat, telkens voor zover het effecten betreft als bedoeld in het desbetreffende onderdeel:

a. een transactie of handelsorder in effecten te verrichten of te bewerkstelligen waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van die effecten;

b. een transactie of handelsorder in effecten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die effecten op een kunstmatig niveau te houden;

(…)"

De wetsgeschiedenis (TK 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 9-11) van artikel 46b van de Wte 1995 vermeldt onder meer het volgende:

" Bij marktmanipulatie is sprake van het beïnvloeden van de vrije prijsvorming die normaliter het gevolg is van vraag en aanbod. Door het verspreiden van onjuiste berichten of door het verrichten van andere manipulerende handelingen kan invloed worden uitgeoefend op de vraag of aanbodzijde van de effectenmarkt, hetgeen gevolgen kan hebben voor de koersvorming.

Gevolg van deze beïnvloeding is dat de koers geen reële waardering van alle beschikbare informatie op de markt weergeeft. Met andere woorden: de koers komt kunstmatig tot stand en vormt geen reële afspiegeling van de daadwerkelijke economische en financiële omstandigheden van de desbetreffende effectenuitgevende instellingen.

De richtlijn Marktmisbruik verbiedt vier vormen van marktmanipulatie die op het volgende neerkomen:

1) (…);

2) Het verrichten of bewerkstelligen van transacties of handelsorders waarbij een of meer personen samenwerken om de koers van een financieel instrument op een abnormaal of een kunstmatig niveau te houden;

3) (…); en

4) (…).

De richtlijn noemt de volgende gevallen die in het bijzonder zijn af te leiden uit de genoemde vormen van marktmanipulatie:

a) het door een of meer personen samenwerken om een machtspositie ten aanzien van het aanbod van of de vraag naar een financieel instrument te verwerven met als gevolg dat rechtstreeks of middellijk aan- of verkoopprijzen of andere onbillijke transactievoorwaarden worden opgelegd;

b) (…);

c) (…)

De eerste drie vormen van marktmanipulatie, die zijn geïmplementeerd in het voorgestelde artikel 46b, eerste lid, onderdelen a tot en met c, bevatten geen subjectieve bestanddelen. Er zijn ook gedragingen die als gebruikelijke marktpraktijk op een bepaalde markt kunnen worden gezien, maar waarvan desondanks een vals of misleidend signaal kan uitgaan. (…)"

In de artikelsgewijze toelichting (TK 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 31-32) is verder het volgende opgenomen:

" Het bestanddeel «te houden» in het eerste lid, onderdeel b, moet ruim worden gelezen en omvat mede elke verrichte of bewerkstelligde transactie of handelsorder die als doel heeft de koers van die effecten op een bepaald kunstmatig niveau te brengen. De richtlijn Marktmisbruik gaat in artikel 1, tweede lid, onder a, tweede gedachtestreepje, uit van het op «abnormaal of kunstmatig niveau» houden van de koers. In het wetsvoorstel wordt alleen het bestanddeel «kunstmatig» gehanteerd. Hieronder wordt tevens «abnormaal» verstaan. Kunstmatig hoeft niet, maar kan wel abnormaal zijn: als de koers «normaal» rond de 100 schommelt, zou als gevolg van tegenvallende winstverwachtingen de koers wellicht kunnen zakken naar 80. Wie, dat wetende, de koers zodanig manipuleert dat deze toch rond de 100 blijft bewegen, brengt een «normale», maar kunstmatige koers tot stand. Met de term «abnormaal» wordt geduid op een niveau dat (teveel) afwijkt van de gebruikelijke waarden. Hiervoor kan echter een legitieme oorzaak bestaan. Op het moment dat geen legitieme oorzaak aanwezig is en dus sprake is van een abnormale koers, kan worden gezegd dat de koers ook in dit geval op een kunstmatig niveau wordt gehouden."

" Artikel 48c

1.Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen (…) 46b, eerste lid (…).

(…)

Artikel 48d

1. Het bedrag van de boete wordt bepaald op de wijze, voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,-- bedraagt.

(…)

4. Onze Minister kan het bedrag van de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is.

(…)"

2.2 In de verwijzingsuitspraak heeft het College de volgende vraag aan het Hof van Justitie voorgelegd:

" Moet artikel 1, tweede lid, onder a, tweede gedachtestreepje van de Richtlijn

Marktmisbruik zo worden uitgelegd dat het teweegbrengen van koersveranderingen in een tijdsbestek zoals hier aan de orde, door het verrichten van een samenstel van handelingen met een financieel instrument, n.l. transacties en handelsorders als omschreven in rubriek 2.2., is aan te merken als het op een abnormaal of een kunstmatig niveau “houden” van een zodanig instrument?"

2.3 Het Hof van Justitie heeft in het arrest het volgende voor recht verklaard:

" Artikel 1, punt 2, sub a, tweede streepje, van richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) moet in die zin worden uitgelegd dat, om ervan uit te kunnen gaan dat de koers van een of meer financiële instrumenten op een abnormaal of een kunstmatig niveau is gehouden, niet vereist is dat die koers gedurende een bepaald tijdsverloop een abnormaal of een kunstmatig niveau behoudt."

Het arrest bevat de volgende overwegingen:

" Beantwoording van de prejudiciële vraag

2.4 Voor de weergave van de vaststaande feiten en omstandigheden verwijst het College in de eerste plaats naar hetgeen daaromtrent is vermeld in rubriek 2.2. van de verwijzingsuitspraak.

Het College voegt daar in verband met de bespreking van de resterende grieven nog het volgende toe.

In dat gesprek is de vraagstelling uit de brief van 4 oktober 2005, van IMC aan AFM, aan de orde geweest.

De inhoud van die brief is, voorzover relevant, weergegeven in de verwijzingsuitspraak.

"(…)

transcript telefoongesprek van 6 oktober 2005, om 11.11 uur

transcript telefoongesprek van 6 oktober 2005, om 11.11 uur

transcript telefoongesprek van 6 oktober 2005, om 11.11 uur

(…)"

- Op 6 oktober 2005 heeft later op de dag, te weten om 17.39 uur, nog een telefoongesprek plaatsgevonden tussen IMC en AFM. IMC in de persoon van de heer D en AFM in de persoon van de heer B. Het transcript van dat gesprek houdt onder meer het volgende in:

"(…)

transcript telefoongesprek van 6 oktober 2005, om 17.39 uur

"

3. De nadere standpunten van partijen

De nadere standpunten van partijen zullen worden weergegeven bij de nadere beoordeling van het geschil in hoger beroep, voor zover noodzakelijk voor de bespreking van de grieven en weren.

4. De nadere beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Het College zal thans overgaan tot de bespreking van de grieven en weren van partijen voor zover die in de verwijzingsuitspraak onbesproken zijn gebleven.

Dienaangaande overweegt het College als volgt.

4.2 Met haar vierde, in de verwijzingsuitspraak in den brede weergegeven, grief betoogt IMC, in de kern samengevat, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat onder “houden”, als bedoeld in artikel 46b, eerste lid, onderdeel b, van de Wte 1995, tevens “brengen” moet worden verstaan. De rechtbank heeft, zo stelt IMC, in dat kader ten onrechte overwogen dat deze interpretatie geen strijd met de Richtlijn Markmisbruik oplevert.

Het College volgt IMC in dat betoog niet.

In het arrest heeft het Hof van Justitie in punt 26, onder meer, overwogen dat uit Spaanse, Deense, Duitse, Engelse, Franse, Italiaanse, Portugese, Finse en de Zweedse taalversies van de Richtlijn Marktmisbruik blijkt dat het volstaat dat de betrokken handelwijzen een abnormaal of kunstmatig niveau van de koers hebben teweeggebracht, om onder het begrip “marktmanipulatie” te vallen.

Het Hof heeft bij het arrest in aansluiting hierop, zoals hiervoor in rubriek 2.3. is weergegeven, voor recht verklaard dat artikel 1, punt 2, sub a, tweede streepje van, kortweg, de Richtlijn Marktmisbruik in die zin moet worden uitgelegd dat, om ervan uit te kunnen gaan dat de koers van een of meer financiële instrumenten op een abnormaal of een kunstmatig niveau is gehouden, niet vereist is dat die koers gedurende een bepaald tijdsverloop een abnormaal of een kunstmatig niveau behoudt.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 46b, eerste lid, onderdeel b, van de Wte 1995, blijkt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dat de wetgever ten aanzien van het hier in geding zijnde punt betreffende de vraag of ““houden” ook “brengen” omvat”, niet anders heeft gewild dan de betrokken richtlijnbepaling overnemen.

Uit het vorenstaande volgt dat in dit artikelonderdeel van artikel 46b van de Wte 1995 op het punt van “houden” geen beletsel is gelegen voor een uitlegging die aansluit bij hetgeen het arrest met betrekking tot artikel 1, punt 2, sub a, tweede streepje, van de Richtlijn Marktmisbruik, voor recht heeft verklaard.

4.3 Met haar vijfde grief heeft IMC zich op het lex certa beginsel beroepen.

Zij hoefde er, zo stelt zij, niet op bedacht te zijn dat onder het woord “houden” in artikel 46b, eerste lid, onderdeel b, van de Wte 1995, tevens “brengen” zou moeten worden begrepen.

Voor de, uitgebreidere, beschrijving van deze grief verwijst het College in de eerste plaats naar hetgeen daaromtrent is weergegeven in de verwijzingsuitspraak.

Bij brief van 30 augustus 2011 en nadien bij pleidooi heeft IMC deze grief nader toegelicht.

Van haar kan, zo vat het College het nadere standpunt van IMC samen, niet worden gevergd dat zij zich aan de hand van verschillende taalversies van de Richtlijn Marktmisbruik een oordeel vormt omtrent de grenzen van een in de Nederlandse implementatiewetgeving vervatte delictsomschrijving, die met betrekking tot “houden”, congruent is met de bewoordingen van die Richtlijn.

Daar waar, zoals IMC betoogt, zelfs bij het College en het Hof van Justitie onduidelijkheid bestaat omtrent de interpretatie van de (Nederlandse) versie van de Richtlijn Marktmisbruik op dit punt, kan toch in redelijkheid niet worden volgehouden dat zij reeds in oktober 2005, dus kort na inwerkingtreding van de Wet Marktmisbruik op 1 oktober 2005, had moeten begrijpen dat onder “houden” ook “brengen” had moeten worden verstaan. Bij dit alles heeft IMC zich tevens op het standpunt gesteld dat niet wordt voldaan aan het, zo betoogt zij, tevens in artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) besloten liggende vereiste van toegankelijkheid, omdat er geen consistentie is in de verschillende taalversies van de Richtlijn Marktmisbruik en voorts van enige relevante, richtinggevende, jurisprudentie ten tijde van het ligitieuze handelen op 19 oktober 2005 geen sprake was.

Het College wijst er op dat, hoewel de term “houden” in artikel 46b, eerste lid, onder b, van de Wte 1995 in louter taalkundig opzicht zou kunnen suggereren dat alleen handelwijzen waardoor de koersen gedurende een bepaald tijdsverloop een abnormaal of kunstmatig niveau hebben behouden, onder het verbod van marktmanipulatie vallen – vergelijk punt 23 van het arrest van het Hof van Justitie – de Nederlandse wetgever in de artikelsgewijze toelichting bij dit artikelonderdeel ondubbelzinnig – en in lijn derhalve met hetgeen het Hof in zijn arrest voor recht heeft verklaard – heeft geëxpliciteerd dat onder “houden” van een koers op kunstmatig niveau tevens “brengen” moet worden verstaan.

Van een professionele marktdeelnemer als IMC mag worden verlangd dat deze zich terdege informeert over de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen.

Kennisneming van de relevante wetstekst en de daarbij behorende toelichting heeft haar derhalve in staat gesteld zich een beeld te vormen omtrent de reikwijdte van het verbod en het voor haar mogelijk gemaakt haar gedrag daarop van meet af aan af te stemmen.

Zonder dat IMC andere taalversies van de Richtlijn Marktmisbruik hoefde te raadplegen kon zij zich derhalve een beeld vormen van de, bij de tekst van de Richtlijn Marktmisbruik aansluitende, opvatting van de (Nederlandse) wetgever met betrekking tot de betekenis van het begrip “houden”, zoals hiervoor bedoeld.

De door IMC bij AFM ingewonnen informatie bevat te weinig aanknopingspunten om te oordelen dat de concrete handelsstrategie die IMC voor ogen stond, ongeacht de gevolgen, in de opvatting van AFM niet onder het verbod van marktmanipulatie zou vallen. Sterker nog, uit het transcript van het op 6 oktober 2005 gevoerde telefoongesprek tussen IMC en AFM blijkt dat deze laatste de concrete, op een individueel geval toegespitste, vragen van IMC in overwegende mate in algemene termen heeft beantwoord.

Daarop vormt in wezen een uitzondering daar waar van de zijde van AFM aan de hand van een cijfermatig voorbeeld (“… als je ziet, de koers doet 43, je vermoedt een stoploss order die getriggerd wordt op 41 en je gaat zodanig short dat je hem helemaal naar beneden duwt, dan wordt het wellicht een ander verhaal.”) de contouren van de reikwijdte wordt aangegeven van het verbod als bedoeld in artikel 46b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995.

In dat verband heeft het de aandacht van het College getrokken dat IMC, hoewel voorzien van deze opvatting van AFM, op 19 oktober 1995, in feite precies die transacties heeft verricht die tot gevolg hadden dat de koers van het niet volatiele aandeel Wereldhave, – dat toen werd verhandeld op koersen tussen € 81,30 en € 80,- – om in de termen van AFM in het transcript te spreken “euro’s naar beneden werd geduwd”, waardoor zich een kunstmatig (zie r.o. 6.2 van de verwijzingsuitspraak) dalend koersverloop aftekende, dat kennelijk door IMC werd verwacht, gelet op het feit dat zij die daling met een, kort daarvoor, net boven de threshold, ingelegde aankooporder tegen een koers van € 73,- opving.

Het voorgaande voert het College tot het oordeel dat het ook voor IMC duidelijk moet zijn geweest dat zij met het samenstel van haar op 19 oktober 2005 verrichte transacties en handelsorders, zoals omschreven in rubriek 2.2 van de verwijzingsuitspraak, alle elementen van de delictsomschrijving als bedoeld in artikel 46b, eerste lid, onder b, van de Wte 1995 vervulde, en aldus een overtreding van dat verbod beging.

De toepassing van dat voorschrift is derhalve niet – en reeds om dezelfde reden ook niet uit een oogpunt van toegankelijkheid – in strijd met het lex certa beginsel of de eerdergenoemde verdragsbepaling.

Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat het College aanleiding heeft gezien door middel van de verwijzingsuitspraak aan het Hof van Justitie bij wijze van prejudiciële beslissing te verzoeken uitspraak te doen over, kortweg, de betekenis van “houden” in artikel 1, tweede lid, onder a, tweede gedachtenstreepje van de Richtlijn Marktmisbruik.

Hoewel, zoals hiervoor is overwogen, de reikwijdte van “houden” als bedoeld in artikel 46b, eerste lid, onderdeel b, van de Wte 1995 – in lijn met het daarmee corresponderende artikeldeel van de Richtlijn Marktmisbruik – voor een professionele marktdeelnemer als IMC in de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk kon zijn, dwingt het aannemen van díe duidelijkheid, anders dan IMC kennelijk meent, niet tot de conclusie dat de betekenis van “houden” in dat artikeldeel van voormelde Richtlijn niet langer zou kunnen leiden tot twijfel die noopt tot het stellen van prejudiciële vragen. De afwezigheid van díe twijfel kan, volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, immers slechts worden aangenomen wanneer er sprake is van een zogenoemde acte clair of een acte éclairé. Het eerste deed zich, mede onder invloed van de argumenten die IMC zelf heeft aangedragen, niet voor, evenmin als het tweede. Daarmee was de verplichting voor het College tot het stellen van een prejudiciële vraag gegeven. Dat brengt een succesvol beroep op het lex certa beginsel door IMC in de gegeven omstandigheden echter niet dichterbij.

Het voorgaande, in samenhang gelezen met hetgeen het College in r.o. 6.2 van de verwijzingsuitspraak heeft overwogen, leidt tot het oordeel dat zowel de vijfde als de zesde, in de verwijzingsuitspraak in den brede weergegeven, grief van IMC falen.

4.5 De achtste grief van IMC alsmede de enige grief van AFM hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de boete. AFM heeft betoogd dat de aan IMC opgelegde boete door de rechtbank ten onrechte tot € 20.000,-- is gematigd. IMC daarentegen heeft zich op het standpunt gesteld dat van het opleggen van een boete had moeten worden afgezien althans het boetebedrag in verdergaande mate, te weten tot een symbolisch bedrag, had moeten worden gematigd. Het College overweegt ter zake als volgt.

De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie. Artikel 6 EVRM brengt mee dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.

Ingevolge artikel 48d, eerste lid, van de Wte 1995 wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage bij deze wet, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,-- bedraagt. Op grond van het vierde lid van dit artikel bepaalt de bijlage bij elk daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete. Overtreding van artikel 46b, eerste lid, van de Wte 1995 is op grond van tabel 2 van de bijlage ingedeeld in de hoogste tariefgroep 5 en dit correspondeert met een boetebedrag van € 87.125,--.

AFM heeft in het bestreden besluit de aan IMC opgelegde boete gehandhaafd op dit gefixeerde bedrag. De rechtbank heeft wat betreft de hoogte van de boete dit besluit vernietigd en het primaire besluit van 24 augustus 2006 herroepen en de boete vervolgens zelf vastgesteld op € 20.000,--.

Volgens vaste rechtspraak van het College staat de omstandigheid dat in artikel 48d, eerste lid, van de Wte 1995 is voorgeschreven dat het bedrag van de boete wordt bepaald door de bijlage bij die wet er niet aan in de weg dat de evenredigheid binnen het bepaalde in het vierde lid van artikel 48d van de Wte 1995, ondanks de toelichting op dat artikellid, volledig wordt getoetst. Voorts heeft College reeds geoordeeld dat in dit geval artikel 48d, vierde lid, van de Wte 1995 dan ook het kader is waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de door de bijlage bij de die wet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn de omstandigheden waarmee de wetgever bij de vaststelling van het wettelijk boetebedrag geen rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, zal – vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten – minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp, dat heeft geleid tot invoering van (onder meer) artikel 48d van de Wte 1995, is de hoogte van de uit de daarbij behorende bijlage voortvloeiende boetebedragen met name gestoeld op de ernst van de overtreding en is uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald, dient te overtreffen (Kamerstukken II 1997-1998, 25 821, nr. 3).

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de rechtbank de door AFM opgelegde boete te zeer heeft gematigd. Een boete, waarmee, zoals hier, alleen het behaalde voordeel van de overtreding wordt ontnomen, zoals door de rechtbank vastgesteld, hecht ten onrechte onvoldoende belang aan het punitieve aspect ter zake van een overtreding die IMC kan worden toegerekend.

Dat laat onverlet dat het door de overtreding behaalde voordeel bij de bepaling van de hoogte van de boete kan worden betrokken. Het College is van oordeel dat oplegging van de maximale boete in dit geval niet evenredig zou zijn. Het College acht in dit verband van belang, behoudens de omvang van het door IMC behaalde voordeel, dat uit het transcript van het telefoongesprek van 6 oktober 2005 onder meer ook blijkt dat tussen IMC en AFM gesproken is over de intensiteit van een eventuele reactie van de zijde van de AFM, ((IMC): “… Het enige dat ik niet hoop dat kan ik niet riskeren is dat daar in één keer grof tegen wordt opgetreden.” AFM: “… Je hoeft geen angst te hebben voor een kind met een mitrailleur.”). Gelet hierop is het College van oordeel dat IMC niet behoefde te verwachten dat AFM in dit specifieke geval op haar overtreding met het boetebedrag van € 87.125,- zou reageren.

Alles in aanmerking nemende acht het College in dit geval een boete van € 50.000,-- passend en geboden. In zoverre slaagt de grief van AFM. De grief van IMC faalt.

4.6 In de negende en laatste grief heeft IMC aan de orde gesteld dat in dit geding de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden.

Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.

De procedure waarin AFM een besluit heeft genomen waarbij aan IMC ter zake van overtreding van artikel 46b, eerste lid, onder b, van de Wte 1995 een boete is opgelegd, is begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door AFM jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Wte 1995 een boete zal kunnen worden opgelegd.

IMC heeft aan het boetevoornemen van 11 mei 2006 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zal kunnen worden opgelegd.

Naar het oordeel van het College heeft voor de beslechting van het geschil als onderhavige in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn is geschied, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Aangezien de redelijke termijn is aangevangen met genoemd boetevoornemen van 11 mei 2006 en het geding in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 20 december 2007, is de redelijke termijn in eerste aanleg niet geschonden. De eveneens op twee jaren te stellen redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep is, gelet op de datum van ontvangst van het hoger beroepschrift, thans wel overschreden. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

Het hogerberoepschrift van IMC is door het College ontvangen op 28 januari 2008, zodat in zoverre sprake is van een overschrijding van twee jaar en een maand. Voor de bepaling van de redelijke termijn rekent het College niet mee de tijd die gemoeid is geweest met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie indien het afwachten van die beslissing redelijk is (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010 (LJN BJ8465) en de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 juli 2011 (LJN BR0522)). Het afwachten van de onder 2.3 vermelde beslissing was redelijk in verband met de in 4.2 weergegeven beoordeling van de vierde grief van IMC. Na aftrek van de daarmee gemoeide tijd resteert een overschrijding van minder dan zes maanden. Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (LJN BD0191), tot een vermindering van de boete met 5 procent.

4.7 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van IMC, voor zover het betreft haar beroep op overschrijding van de redelijke termijn, gegrond is en dat het hoger beroep van AFM gegrond is. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank de hoogte van de boete heeft vastgesteld op € 20.000,-.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College zelf de boete vaststellen op € 47.500,--, waarbij rekening is gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn.

5. De beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op een bedrag van € 20.000,-;

- stelt de hoogte van de aan IMC opgelegde boete vast op € 47.500,-- (zegge: zevenenveertigduizendenvijfhonderd euro);

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan IMC het door haar betaalde griffierecht van € 428,--

(zegge: vierhonderdachtentwintig euro) vergoedt.