College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-06-2012, BW9248, AWB 10/706

AWB 10/706 15 juni 2012

21700 Wet toezicht trustkantoren

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 juni 2010, kenmerk AWB 09/2543 BC-T2, in het geding tussen A

en

De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam (hierna: DNB).

Gemachtigden van A: mrs. E.J. Bink en S.M.E. Hirdes, advocaten te Amsterdam.

Gemachtigde van DNB: mr. S.M.C. Nuyten, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

A heeft bij brief van 14 juli 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 3 juni 2010 (www.rechtspraak.nl; LJN BM6733).

Bij brief van 10 september 2010 heeft A de beroepsgronden ingediend.

Bij brief van 8 november 2010 heeft DNB een verweerschrift ingediend.

Op 11 april 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Van de zijde van A is verschenen haar gemachtigde mr. S.M.E. Hirdes en B, werkzaam bij A. Van de zijde van DNB is verschenen haar gemachtigde en mr. U.E. Holdinga, werkzaam bij DNB.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep

2.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

2.2 Bij brief van 16 oktober 2008 heeft DNB A bericht voornemens te zijn een last onder dwangsom en een boete op te leggen. Hierop heeft A gereageerd op een zienswijzezitting van 3 november 2008 en bij brieven van 11, 25 en 28 november en 11 december 2008.

2.3 Bij besluit van 22 december 2008 heeft DNB A een boete opgelegd van € 87.125 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt). Tegen dit besluit heeft A bij brief van 30 januari 2009 bezwaar gemaakt.

2.4 Bij besluit van 16 juni 2009 heeft DNB het bezwaar gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen, voor zover de boete ziet op de trustdienstverlening aan de Amex-groep en voor zover de boete, ten aanzien van het ter beschikking stellen van het adres met het verlenen van bijkomende diensten, ziet op de periode van na 1 juli 2008, en voor het overige het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft A bij brief van 23 juli 2009 beroep ingesteld.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van A ongegrond verklaard. Daartoe heeft zij, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.

"2.3.2 De overige door eiseres verrichte werkzaamheden zijn aan te merken als diensten als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, onder 1° en 2°, van de Wtt. Eiseres is immers gedurende een periode van vier jaar bestuurder geweest van zes rechtspersonen en heeft aan 11 rechtspersonen haar adres ter beschikking gesteld met verlening van bijkomende diensten. Uit het onmiskenbaar bedrijfsmatige karakter van deze activiteiten volgt voorts dat die diensten beroeps- of bedrijfsmatig zijn verleend als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wtt.

Nu eiseres niet over de daartoe benodigde vergunning beschikte en daarvan niet was vrijgesteld of ontheven, staat vast dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wtt heeft overtreden. Eiseres heeft dit ook niet betwist. In geschil is slechts de hoogte van de boete.

2.4.4 Dit betoog kan niet slagen. Daartoe overweegt de rechtbank dat eiseres ervan op de hoogte was dat zij voor het verrichten van trustactiteiten over een vergunning diende te beschikken. Nadat eiseres haar aanvraag had ingetrokken, heeft DNB haar daar nog op gewezen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres een zeer groot verwijt kan worden gemaakt terzake van de overtreding. De omzet die eiseres gedurende meerdere jaren heeft behaald uit de trustactiviteiten is daarbij aanzienlijk. De gemiddelde behaalde omzet die over de drie hier relevante jaren is behaald is hoger dan het bedrag aan omzet dat in het laatste jaar is behaald. Het is niet de bedoeling van de opgelegde boete dat slechts het behaalde voordeel teniet wordt gedaan.

Voorts dient te worden opgemerkt dat het zonder een vergunning verlenen van trustactiviteiten oneerlijke concurrentie ten opzichte van anderen vormt en dat eiseres hierdoor, in tegenstelling tot hetgeen zij heeft gesteld, derden heeft benadeeld.

Daarbij was eiseres verplicht om medewerking te verlenen aan het onderzoek en leidt dit niet tot verminderde verwijtbaarheid. Dat de overtreding inmiddels is beëindigd heeft niet tot gevolg dat geen boete meer opgelegd kan worden.

2.4.5 Ten aanzien van het beroep dat eiseres ter zitting heeft gedaan op het huidige artikel 22, derde lid, van de Wtt, volgens welk artikellid de boete wordt vastgesteld op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen, wordt opgemerkt dat dit niet kan leiden tot een ander oordeel. De aangehaalde bepaling ziet immers alleen op de situatie dat het voordeel hoger is dan € 2.000.000,-.

4. Het standpunt van A in hoger beroep

4.1.1 A betoogt in haar eerste grief dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat DNB bij het nemen van het boetebesluit artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft overtreden. In het geval van A, die thans geen trustactiviteiten meer ontplooit, noch dit als haar kernactiviteit had, zijn de gevolgen van het besluit onevenredig nadelig in verhouding tot het met de boete te dienen doel. A had haar aanvraag voor het verlenen van trustactiviteiten ingetrokken, omdat zij voornemens was haar trustactiviteiten af te bouwen en eind 2004 niet meer te verrichten. De trustdienstverlening was geen kernactiviteit en zij had geen structureel karakter. De trustactiviteiten zijn in 2008 beëindigd en heeft de omzet van A niet doen veranderen. Hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 2.4.4 is derhalve onjuist. Voorts werden in dit geval de diensten incidenteel geleverd.

4.1.2 In de tweede grief voert A aan dat de rechtbank ten onrechte niet tot het oordeel is gekomen dat de omstandigheden die A in zijn eerste grief ten grondslag heeft gelegd aan zijn stelling dat artikel 3:4, tweede lid, Awb is geschonden niet (tevens) bijzondere omstandigheden zijn als bedoeld in artikel 22, vierde lid, Wtt. Gegeven deze omstandigheden is er geen sprake van een ernstig vergrijp. Voorts wijst A er op dat zij ruim twee jaar geleden haar trustactiviteiten heeft beëindigd. De hoogte van de boete is onevenredig en disproportioneel.

4.1.3 In haar derde grief brengt A naar voren dat de rechtbank in het licht van de artikelen 5:5 en 5:41 Awb onvoldoende gemotiveerd is ingegaan op haar stelling dat zij niet verwijtbaar heeft gehandeld. Zij heeft geen opzet gehad bij het overtreden van de Wtt; het ging slechts om een slordigheid.

4.1.4 Ter zitting heeft A in een vierde grief gesteld dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 Aangezien zowel de eerste als de derde grief betrekking hebben op de gebruikmaking van DNB van haar bevoegdheid om in dit geval een boete op te leggen, zal het College deze grieven gezamenlijk bespreken.

5.1.1 DNB stelt zich op het standpunt dat een inhoudelijke beoordeling van deze grieven in strijd is met de goede procesorde omdat in beroep in eerste aanleg slechts ter discussie stond de hoogte van de opgelegde boete. Het College volgt DNB hierin niet. De rechtbank heeft, ondanks het ontbreken van hierop betrekking hebbende beroepsgronden, aanleiding gezien in haar beoordeling te betrekken de vraag of DNB gebruik mocht maken van haar bevoegdheid om een boete op te leggen. Voorts heeft A aan deze grieven nagenoeg dezelfde omstandigheden ten grondslag gelegd als aan de tweede grief, die betrekking heeft op de hoogte van de opgelegde boete. Tevens is DNB in zijn verweerschrift inhoudelijk ingegaan op deze grieven. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat DNB in haar processuele belangen is geschaad en dat A de omvang van het geding in hoger beroep ontoelaatbaar heeft uitgebreid.

5.1.2 Deze grieven inhoudelijk beoordelend stelt het College voorop dat A niet is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij zonder vergunning als trustkantoor werkzaam is geweest en daarmee artikel 2, eerste lid, Wtt heeft overtreden. Voor een dergelijke overtreding is de toezichthouder ingevolge artikel 21, eerste lid, Wtt bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen. Ten aanzien van de stelling van A dat zij niet verwijtbaar heeft gehandeld overweegt het College als volgt.

Vaststaat dat A op 14 april 2004 bij DNB een aanvraag heeft ingediend om een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, Wtt, welke aanvraag zij vervolgens op 16 juli 2004 heeft ingetrokken. Voorts heeft DNB bij brief van 26 augustus 2004, waarin zij deze intrekking heeft bevestigd, A er op gewezen dat zij voor het verrichten van trustactiviteiten over een vergunning dient te beschikken. Bij brief van 28 juni 2007 heeft DNB A vanwege mogelijke overtreding van artikel 2, eerste lid, Wtt verzocht om inlichtingen te verstrekken en op 10 juli 2007 heeft DNB een onderzoek op het kantoor van A verricht. A heeft met ingang van 29 oktober 2008 het verlenen van trustdiensten volledig gestaakt.

Het College is van oordeel dat A ernstig verwijtbaar heeft gehandeld aangezien zij vier jaar en drie maanden haar trustdiensten heeft voortgezet, terwijl zij wist dat dat niet was toegestaan. Zij heeft deze dienstverlening pas gestaakt ruim een jaar en drie maanden nadat DNB een onderzoek was gestart. De stelling van A dat zij nimmer heeft gefactureerd voor domicilieverlening, gaat eraan voorbij dat als trustdienst wordt aangemerkt domicilieverlening in samenhang met de andere bijkomende werkzaamheden als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, sub 2°, Wtt, en dat niet in geschil is dat A dergelijke, bijkomende, werkzaamheden heeft verricht en hiervoor heeft gefactureerd. Dat volgens A de trustdiensten niet de kernactiviteiten waren en na de beëindiging van de verlening van de trustdiensten haar (totale) omzet niet is gewijzigd doet, wat hier ook van zij, evenmin aan het voorgaande af, waarbij voorts in aanmerking wordt genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat A jaarlijks gemiddeld ruim € 105.000 aan omzet uit deze, niet toegestane, dienstverlening heeft behaald.

Gelet op het voorgaande valt naar het oordeel van het College niet in te zien dat DNB bij de gebruikmaking van haar bevoegdheid om een boete op te leggen heeft gehandeld in strijd met de artikelen 3:4, tweede lid, 5:5 en 5:41 Awb.

Derhalve falen deze grieven.

5.2 Ten aanzien van de tweede grief, die betrekking heeft op de hoogte van de opgelegde boete, overweegt het College als volgt.

Ingevolge artikel 22, eerste lid, Wtt wordt het bedrag van de boete bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage bij deze wet, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000 bedraagt. Op grond van het tweede lid van dit artikel bepaalt de bijlage bij elk daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen boete. Overtreding van artikel 2, eerste lid, Wtt is in de bijlage ingedeeld in de hoogste tariefgroep 5. Met betrekking tot trustkantoren als hier aan de orde is voor deze overtredingen een boetebedrag van € 87.125 voorgeschreven.

DNB heeft de aan A opgelegde boete vastgesteld op dit gefixeerde bedrag.

In artikel 22, vierde lid, Wtt is voorzien in een matigingsbevoegdheid voor DNB, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog is. De tekst van deze bepaling sluit niet uit dat binnen het kader van dit artikellid een evenredigheidstoets wordt voltrokken. Zoals het College reeds eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 1 september 2011, AWB 09/1173, LJN BS7874, vormt artikel 22, vierde lid, Wtt het kader waarbinnen kan en behoort te worden beoordeeld of de in de bijlage bij de Wtt voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. De omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn die omstandigheden waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding.

Blijkens de wetsgeschiedenis zijn in de Wtt bepalingen inzake bestuurlijke boeten opgenomen die vergelijkbaar zijn met bepalingen uit andere financiële toezichtwetten (Kamerstukken II 2002/03, 29 041, nr. 3, p. 17). Dienaangaande is van belang de memorie van toelichting bij het wetsontwerp, dat heeft geleid tot invoering van (onder meer) genoemd artikel 48d Wte 1995, waaruit blijkt dat de hoogte van de uit de daarbij behorende bijlage voortvloeiende boetebedragen met name is gestoeld op de ernst van de overtreding en uitgangspunt is dat de hoogte van de boete in ieder geval het voordeel dat in de regel met de overtreding kan worden behaald, dient te overtreffen (Kamerstukken II 1997/98, 25 821, nr. 3).

Gelet op het vorenstaande en op hetgeen onder 5.1.2 is overwogen omtrent de verwijtbaarheid van A ziet het College geen aanleiding om de boete te matigen. De omstandigheid dat A volledig haar trustactiviteiten heeft gestaakt met ingang van 29 oktober 2008 neemt niet weg dat daaraan is voorafgegaan een periode van ruim vier jaar en 3 maanden waarin A deze activiteiten in strijd met de wet heeft verricht.

5.3 Met betrekking tot de, in de vierde grief, gestelde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, overweegt het College het volgende.

Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.

De procedure waarin DNB een besluit heeft genomen waarbij aan A voor overtreding van artikel 2, eerste lid, Wtt een boete is opgelegd, valt binnen de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door DNB jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Wtt een boete zal kunnen worden opgelegd.

Het College volgt A niet in haar stelling dat zij een dergelijke verwachting heeft kunnen ontlenen aan de brief van DNB van 26 augustus 2004, respectievelijk aan het in juli 2007 verrichte onderzoek van DNB, reeds omdat DNB destijds niet had vastgesteld, laat staan aan A had laten weten, dat zij de Wtt heeft overtreden.

A heeft eerst aan het boetevoornemen van 16 oktober 2008 in redelijkheid de verwachting hebben kunnen ontlenen dat aan haar een boete zal kunnen worden opgelegd.

Het College is van oordeel dat voor de beslechting van een geschil als het onderhavige in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat dit niet binnen een redelijke termijn is geschied, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet. Aangezien de redelijke termijn is aangevangen met het boetevoornemen van 16 oktober 2008 en het geding in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van de rechtbank van 3 juni 2010, is deze termijn niet overschreden. De eveneens op twee jaren te stellen redelijke termijn voor de beoordeling in hoger beroep is, gelet op de datum van ontvangst van het hoger beroepschrift van A, evenmin overschreden.

Gelet op het voorgaande treft de vierde grief van A geen doel.

5.4 Aangezien de grieven falen, zal het College de aangevallen uitspraak bevestigen.

5.5 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.