College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-02-2013, BZ1866, AWB 10/1084

AWB 10/1084 11 februari 2013

22310 Wet op het financieel toezicht

A B.V., B te Apeldoorn, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 2 september 2010, met kenmerk AWB 09/3948 (www.rechtspraak.nl, LJN BN5939), in het geding tussen

appellante

en

Gemachtigde van appellante: C.

Gemachtigde van AFM: mr. H.J. Sachse, advocaat te Amsterdam.

1. Het procesverloop

Bij besluit van 27 april 2009 heeft AFM aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2:80, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en tevens besloten tot openbaarmaking van die boeteoplegging op grond van artikel 1:97 Wft.

De voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam heeft bij uitspraak van 2 juli 2009 (www.rechtspraak.nl, LJN BJ5693) het verzoek van appellante om voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 27 april 2009 in zijn geheel geschorst.

Het door appellante tegen het besluit van 27 april 2009 gemaakte bezwaar heeft AFM bij besluit op bezwaar van 13 oktober 2009 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep tegen dit besluit op bezwaar bij bovengenoemde uitspraak gegrond verklaard voor zover het ziet op de publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft, onder vernietiging van het besluit op bezwaar in zoverre, en voor het overige ongegrond.

Bij brief van 13 oktober 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, heeft appellante hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

Ook AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak, dat is geregistreerd onder AWB 10/1075 en waarin – eveneens heden – afzonderlijk uitspraak wordt gedaan.

Bij brief van 24 november 2010 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend. Bij brief van 28 januari 2011 heeft AFM daarop gereageerd.

Bij een email van 9 augustus 2012 is het College, onder verwijzing naar een brief van de Kamer van Koophandel van 4 april 2011, door de Bewaarder van boeken en bescheiden er van op de hoogte gesteld dat de rechtspersoon A B.V. met ingang van 4 april 2011 is beëindigd en ook de vereffening met ingang van diezelfde datum is beëindigd.

Bij brief van 14 september 2012 heeft AFM een nadere beslissing, gedateerd 14 september 2012, in het geding gebracht.

Op 20 september 2012 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. AFM is verschenen bij zijn gemachtigde. Appellante is niet verschenen.

2. De beoordeling van het geschil

2.1 Het College ziet in de omstandigheid dat appellante en haar vereffening zijn beëindigd met ingang van 4 april 2011 geen aanleiding de onderhavige hoger beroepsprocedure niet voort te zetten. Ter zitting van het College heeft AFM verklaard dat de boete (nog) niet is betaald en dat zij zich het recht voorbehoudt om, op grond van artikel 2:23c Burgerlijk Wetboek, te verzoeken de vereffening te heropenen. Gelet daarop bestaat belang bij voortzetting van het hoger beroep, waarin de rechtmatigheid van die boete aan de orde is.

2.2 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de bestreden uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende.

Appellante was – ten tijde in geding – een onderneming die zich met webpublishing bezig hield. Zij verkreeg daarbij inkomsten uit het tegen betaling doorgeven van via haar website verkregen klantinformatie (“leads”). In dat kader heeft appellante overeenkomsten gesloten met enkele bedrijven. Via een website van appellante konden consumenten vrijblijvend een hypotheekofferte bij die bedrijven aanvragen en de volgende gegevens achterlaten:

- de NAW-gegevens;

- om welk product het ging (nieuwe hypotheek/oversluiten/tweede hypotheek);

- het gewenste bedrag en de executiewaarde van het onderpand;

- geslacht van de aanvrager(s), leeftijd, jaarinkomen;

- het al dan niet hebben van een codering bij het BKR.

De via de website gegenereerde klantcontacten/leads werden doorgestuurd aan de bedrijven waarmee een overeenkomst was afgesloten, die voor deze leads een vast bedrag betaalden aan appellante. Die bedrijven namen vervolgens contact op met de betrokken consument.

2.3 Appellante voert aan dat de rechtbank ten onrechte een te ruime interpretatie van het begrip “bemiddelen” als bedoeld in artikel 1:1 Wft hanteert. Volgens appellante moet sprake zijn van een intentie om een overeenkomst tot stand te brengen, en daar is in haar geval – het enkel verkopen van leads – geen sprake van.

De rechtbank heeft – onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis – overwogen dat in het geval van appellante sprake is geweest van “bemiddelen” in de zin van artikel 1:1 Wft. Het College sluit zich daarbij aan. Hetgeen appellante in hoger beroep aanvoert, brengt het College niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. De activiteiten van appellante behelsden immers het als lead doorsturen van niet alleen de NAW-gegevens van de consumenten, maar ook van (onder andere) het jaarinkomen, de executiewaarde van het onderpand en een eventuele codering bij het BKR. Al deze gegevens zijn relevant voor het afsluiten van een hypothecaire lening. Gelet daarop is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat niet staande kan worden gehouden dat het in dit geval gaat om het uitsluitend doorverwijzen of aanbrengen, maar dat deze activiteiten waren gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst en derhalve vallen onder de definitie van bemiddelen in de zin van artikel 1:1 Wft. Daar doet naar het oordeel van het College niet aan af dat – naar appellante stelt – de bedrijven die deze leads ontvangen zelf nog contact opnemen met de consumenten en de betreffende gegevens nogmaals opvragen en dat zonder extra gegevens geen overeenkomst tot stand zou kunnen komen.

2.4 Appellante heeft haar standpunt, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat haar voldoende verwijt treft om een punitieve sanctie te rechtvaardigen, niet onderbouwd. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank hierover.

2.5 Voor zover appellante tot slot aanvoert dat de rechtbank ten onrechte de boete niet verder heeft gematigd, overweegt het College dat met de hier opgelegde (en al gematigde) boete van € 24.000, gelet op de omstandigheden van het geval, recht wordt gedaan aan de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de mate waarin deze aan appellante kan worden verweten. De rechtbank heeft dan ook terecht geen aanleiding gezien voor een nog verdere matiging van de boete.

2.6 Wat betreft de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft en het in dat verband door AFM ingediende stuk van 14 september 2012 overweegt het College, in zoverre in aanvulling op de uitspraak van het College van 24 april 2012 (www.rechtspraak.nl, LJN BW3574), nog als volgt.

Uit de tekst van artikel 1:98 Wft vloeit naar het oordeel van het College voort dat pas een besluit kan worden genomen om tot openbaarmaking op grond van dat artikel over te gaan nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. Die uitleg sluit aan bij de afweging die bij het nemen van een dergelijk besluit moet worden gemaakt inzake de uitzondering op de verplichting de boete op grond van artikel 1:98 Wft openbaar te maken. Die afweging dient immers naar zijn aard plaats te vinden op basis van de relevante feiten en omstandigheden op het moment dat de boete openbaar wordt gemaakt; in het geval van artikel 1:98 Wft dus nadat de boete rechtens onaantastbaar is geworden. In de wetgeschiedenis en toelichting op artikel 1:98 Wft (Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708 en 28 985, nr. 39, p. 8-11 en 29 708, nr. 41, p. 47-49 en p. 64-66) heeft het College geen aanknopingspunten gevonden voor een andersluidende uitleg.

Het voorgaande betekent naar het oordeel van het College dat, voor zover AFM in het boetebesluit van 27 april 2009 een opmerking heeft gemaakt over de openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft, die opmerking moet worden gezien als een aankondiging van het voornemen daartoe. Een heroverweging daarvan behoefde daarom niet plaats te vinden. De rechtbank heeft dat ten onrechte wel van AFM verlangd. Het door AFM overgelegde nadere stuk van 14 september 2012 – dat door AFM is aangemerkt als een beslissing op het bezwaar tegen het besluit tot openbaarmaking op grond van artikel 1:98 Wft – kan daarom niet anders worden gezien dan als een bevestiging van het in het boetebesluit van 27 april 2009 neergelegde voornemen de boete op grond van artikel 1:98 Wft openbaar te maken. Het hoger beroep heeft derhalve geen betrekking op dit stuk.

Eerst nu met deze uitspraak de boeteoplegging rechtens onaantastbaar is geworden, vindt artikel 1:98 Wft toepassing en dient een daarop gebaseerd besluit tot openbaarmaking te worden genomen. In zoverre zal AFM dan ook nog een - primair - besluit dienen te nemen.

2.7 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt.

2.8 Voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

3. De beslissing

Het College bevestigt de bestreden uitspraak, voor zover aangevochten.