College van Beroep voor het bedrijfsleven, 30-09-2014, ECLI:NL:CBB:2014:371, AWB 10/11 AWB 11/531

1.1. Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2.1. In de periode van belang (30 mei 2004 – 23 februari 2009) dreef appellant een eenmanszaak in internet-, web- en databasedesign, genaamd Serinco Benelux (Serinco) en exploiteerde hij onder diezelfde naam verschillende websites, waaronder adverterenisgratis.nl, vrijerleven.com, needmorevisitors.com en internetpromservice.nl (IPS). Via de website IPS verspreidde hij e-mailberichten. Voor een deel waren deze berichten gericht op promotie van de door Serinco geëxploiteerde websites, voor het overige was sprake van e-mailberichten (mailings) die verstuurd werden met behulp van een dienst die Serinco door middel van IPS aanbood. Deze dienst bestond uit het (laten) samenstellen van e-mailberichten met reclame voor de producten en diensten van de afnemer van de IPS-dienst (de klant), het ter beschikking stellen van e-mailadressengroepen (verzendlijsten) ten behoeve van de mailings en het (doen) verzenden van de mailings na akkoord van de betrokken afnemer. Uit de header van de berichten die op deze wijze via IPS werden verstuurd, is gebleken dat de berichten zowel direct (noreply@Serincobenelux.nl) alsook indirect (bijvoorbeeld: noreply@adverterenisgratis.nl) door Serinco zijn verstuurd.

1.2.2. De database waarvan Serinco – onder meer voor de dienstverlening via de website IPS – gebruik maakte, bestond uit ruim 275.000 e-mailadressen, deels particuliere adressen van natuurlijke personen en deels zakelijke adressen. Op basis van de via Spamklacht.nl binnengekomen klachten, de verklaringen van appellant en een steekproef uit het door appellant ter beschikking gestelde adressenbestand, heeft ACM vastgesteld dat de adressen uit de zakelijke adressenbestand voor 36% eveneens van natuurlijke personen, waaronder eenmanszaken en vennootschappen onder firma, zijn.

1.3.1. Naar aanleiding van klachten over e-mailberichten die websites van appellant promoten dan wel mailings van klanten van appellant die zijn verzonden via IPS, heeft ACM appellant op 18 maart 2005 een waarschuwing gegeven wegens overtreding van het spamverbod over het tijdvak van 30 mei 2004 tot en met 16 februari 2005. Appellant heeft op die waarschuwing niet gereageerd. Na deze waarschuwing is het aantal klachten over ongevraagde e-mailberichten van appellant toegenomen. ACM heeft daarop het onderzoek heropend.

1.3.2. Op 22 november 2007 hebben toezichthouders van ACM appellant thuis verhoord en inzage gevorderd in digitale gegevensdragers. Op 23 november 2007 hebben zij van appellant de database met e-mailadressen die appellant gebruikt voor de onderscheiden mailings gevorderd. Daaraan heeft appellant voldaan door enkele dagen later een gegevensdrager met het bestand opta_26112007 en een bijbehorende beschrijving in de brievenbus van ACM te deponeren. Het verslag van de analyse van het bestand is opgenomen in het boeterapport.

1.3.3. Op 10 juli 2008 hebben toezichthouders een tweede gesprek gevoerd met appellant. Van 71.179 adressen heeft appellant de herkomst verklaard. ACM heeft vastgesteld dat voor ruim 10% daarvan geldt dat de adressen rechtmatig zijn verkregen en deels rechtmatig zijn gebruikt. Van de overige ruim 204.000 is de herkomst onduidelijk gebleven. ACM heeft geconstateerd dat abonnees die gebruik maken van deze e-mailadressen geen klantrelatie hebben met appellant en dat voor het gebruik ervan voorafgaande toestemming ontbreekt. Op 30 maart 2009 is een boeterapport opgesteld.

1.4. Bij besluit van 17 juni 2009 heeft ACM aan appellant, voor zover hier van belang, een boete opgelegd van € 150.000, - wegens overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) gedurende de periode van 30 mei 2004 tot en met 23 februari 2009. Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 20 juli 2009 bezwaar gemaakt. Bij het besluit van 29 oktober 2009 heeft ACM dat bezwaar ongegrond verklaard.

1.5. Bij besluit van 24 juli 2009 heeft ACM aan appellant een last onder dwangsom opgelegd om binnen één werkdag het ongevraagd verzenden van e-mailberichten aan natuurlijke personen te staken. De dwangsom bedraagt € 5.000,- voor iedere dag, waarop appellant nalaat aan de last te voldoen tot een maximum van € 100.000,-. Bij brief van 3 augustus 2009 heeft appellant hiertegen bezwaar gemaakt. Met het besluit van 20 november 2009 heeft ACM dat bezwaar ongegrond verklaard.