College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-12-2014, ECLI:NL:CBB:2014:456, AWB 13/498 AWB 13/503
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 02-12-2014, ECLI:NL:CBB:2014:456, AWB 13/498 AWB 13/503
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 2 december 2014
- Datum publicatie
- 11 december 2014
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2014:456
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2013:BY9417, Overig
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2013:CA3466, Overig
- Zaaknummer
- AWB 13/498 AWB 13/503
- Relevante informatie
- Wet op het financieel toezicht [Tekst geldig vanaf 01-04-2024 tot 01-07-2024]
Inhoudsindicatie
Boetebesluit AFM naar aanleiding van de uitzending van een reclamespotje over een beleggingsproduct, waarin onvoldoende duidelijk is gewaarschuwd voor mogelijke risico’s. Artikel 51, derde lid, MiFID-richtlijn. Toetsingskader artikelen 1:97 en 1:98 Wft. De artikelen 1:97 en 1:98 Wft moeten richtlijnconform worden toegepast. Dit betekent dat het College thans van oordeel is, anders dan in eerdere uitspraken is overwogen, dat moet worden getoetst of het besluit van AFM om tot publicatie van het boetebesluit over te gaan geen onevenredige schade toebrengt aan de betrokken partijen. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummers: 13/498 en 13/503
22311
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 december 2014 op de hoger beroepen van:
(gemachtigde: mr. G.P. Roth),
en
(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn)
tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 januari 2013, kenmerk AWB 12/1512 en AWB 12/1913, en de uitspraak van 6 juni 2013, kenmerk ROT 12/1512 en ROT 12/1913, in het geding tussen
[naam 1] en
AFM.
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de tussenuitspraak en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2013:BY9417 en ECLI:NL:RBROT:2013:CA3466). Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer 13/498.
Ook AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraken. Dit hoger beroep is geregistreerd onder nummer 13/503.
Partijen hebben ieder de gronden van het hoger beroep aangevuld en een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2014.
[naam 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door M. Gorskamp. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en door mr. R. Meijer.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende.
[naam 1] heeft op een aantal data in april/mei 2010 reclameboodschappen voor
een van haar financiële producten, de “[naam 2] obligatie”, op de televisie uitgezonden. AFM is tot de conclusie gekomen dat [naam 1] daarmee artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft overtreden, omdat in het reclamespotje is nagelaten de specifieke risico’s te vermelden die aan dit product zijn verbonden. Dit heeft geleid tot het besluit van AFM van 12 september 2011 (het primaire besluit) tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 62.500,--. AFM heeft daarbij voorts besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van het boetebesluit (publicatie in de zin van artikel 1:97 Wft) en aangekondigd dat zij voornemens is om het boetebesluit openbaar te maken zodra dat rechtens onaantastbaar zal zijn geworden (publicatie in de zin van artikel 1:98 Wft).
Tegen het primaire besluit heeft [naam 1] bezwaar gemaakt. AFM heeft bij besluit van 5 maart 2012, aangevuld bij besluit van 17 april 2012 (de bestreden besluiten) het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
[naam 1] heeft tegen de bestreden besluiten beroep bij de rechtbank ingesteld.
Uitspraken van de rechtbank
De rechtbank heeft in de tussenuitspraak van 17 januari 2013 geoordeeld dat [naam 1] artikel 4:19, tweede lid, Wft heeft overtreden en dat AFM de bevoegdheid toekwam om [naam 1] een bestuurlijke boete op te leggen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat AFM bij de vaststelling van de boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de beperkte ernst van de gedraging. In de indiening door [naam 1] van financiële stukken over de eerste negen maanden van 2012 kort voor de zitting, en de mededeling van AFM ter zitting dat zij bereid is de boete te matigen tot een “symbolisch bedrag” van € 500,-- indien een accountant die (nog niet definitief vaststaande) cijfers kan bevestigen, heeft de rechtbank aanleiding gezien om [naam 1] de gelegenheid te bieden om een verklaring van een accountant over te leggen omtrent de betrouwbaarheid van de door [naam 1] overgelegde cijfers over de eerste negen maanden van 2012, en AFM met toepassing van de bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen tot nadere besluitvorming.
Voor zover het de openbaarmaking van de boeteoplegging betreft heeft de rechtbank in de tussenuitspraak overwogen dat de bestreden besluiten geen stand kunnen houden . De rechtbank ziet niet in waarom uit het wettelijke stelsel volgt dat AFM het primaire boetebesluit, de bestreden besluiten en het eventuele nadere besluit omtrent een gematigde boete zou moeten publiceren. De rechtbank acht het veeleer in de rede liggen dat AFM in het onderhavige geval, waarin vroegtijdige publicatie nog niet heeft plaatsgevonden, uitsluitend het besluit publiceert dat zal worden genomen na toepassing van de bestuurlijke lus, en voor zover dit nadere besluit in rechte stand kan houden. Een dergelijke vroegtijdige publicatie alsmede openbaarmaking na onherroepelijkheid zal volgens de rechtbank in overeenstemming zijn met de artikelen 1:97 en 1:98 Wft. Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd dat artikel 51, derde lid, van Richtlijn 2004/39/EG (MiFID-richtlijn) zich in het onderhavige geval niet daartegen verzet, omdat de met het toezicht door AFM gemoeide belangen in dit geval zwaarder moeten wegen dan de (tegengestelde) belangen van [naam 1].
Bij brief van 9 april 2013 heeft AFM de rechtbank meegedeeld dat zij afziet van de mogelijkheid tot het herstellen van de door de rechtbank in de bestreden besluiten geconstateerde gebreken.
Bij de einduitspraak van 6 juni 2013 heeft de rechtbank vastgesteld dat [naam 1] geen verklaring van een accountant over de cijfers van de eerste negen maanden van 2012 heeft overgelegd, zodat het AFM vrijstond om ervan af te zien de boete (verder) te matigen. Bij het bepalen van de hoogte van de boete heeft de rechtbank rekening gehouden met de beperkte ernst van de gedraging, aanzienlijke verwijtbaarheid van de overtreding en verminderde draagkracht van [naam 1]. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd, het primaire besluit herroepen en de boete die [naam 1] zal moeten voldoen aan AFM vastgesteld op € 10.000,--. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de aankondiging van het voornemen om tevens tot publicatie over te gaan nadat het boetebesluit rechtens onaantastbaar zal zijn geworden, niet op rechtsgevolg is gericht, zodat de vernietiging en de herroeping uitsluitend op de boete en de vroegtijdige publicatie zien.