College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-12-2016, ECLI:NL:CBB:2016:414, 16/214
College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-12-2016, ECLI:NL:CBB:2016:414, 16/214
Gegevens
- Instantie
- College van Beroep voor het bedrijfsleven
- Datum uitspraak
- 21 december 2016
- Datum publicatie
- 10 januari 2017
- ECLI
- ECLI:NL:CBB:2016:414
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBROT:2016:1075, Overig
- Zaaknummer
- 16/214
Inhoudsindicatie
Artikel 25h Mededingingswet; vaststelling dat de exploitatie van sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed plaatsvindt in het algemeen belang. Het betreffende vaststellingsbesluit is een concretiserend besluit van algemene strekking en is derhalve een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Uit de door de raad uit te voeren belangenafweging kan volgen dat het vaststellingsbesluit enkel kan worden genomen indien tegelijkertijd nadeelcompensatie wordt aangeboden. Nu de sportzaal van appellant in vergelijking met de gemeentelijke sportaccommodaties slechts voor een beperkt aantal sporten geschikt is, en het door appellant gehanteerde tarief aanzienlijk hoger ligt dan het in afwezigheid van het vaststellingsbesluit door de gemeente te hanteren kostendekkende tarief, is het College van oordeel dat de raad niet was gehouden appellant compensatie aan te bieden bij het nemen van het vaststellingsbesluit.
Uitspraak
uitspraak
zaaknummer: 16/214
9700
uitspraak van de meervoudige kamer van 21 december 2016 op het hoger beroep van:
(gemachtigde: mr. E. Koornwinder),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 februari 2016, kenmerk ROT 15/2770, in het geding tussen
(gemachtigde: mr. I.C. Nijenhuis).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 18 februari 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:1075).
De raad heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Aan de zijde van appellant is voorts verschenen [naam 3] . Namens de raad is zijn gemachtigde verschenen, vergezeld door mr. N.P. Blokpoel.
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
Appellant is eigenaar van een schermschool met sportzaal in de gemeente […] . Deze sportzaal is in 1976 door appellant in overleg met de gemeente gebouwd, omdat de gemeente destijds geen zalen te huur had. Sportverenigingen konden met subsidie gebruikmaken van de ruimte. Door veranderde wetgeving is deze subsidie eind jaren negentig afgebouwd en uiteindelijk vanaf 2002 niet meer verleend. Vanaf 1980 is de gemeente zelf ook bij scholen gymnastiekzalen gaan oprichten. De gemeente verhuurt thans een aantal binnensportaccommodaties, waaronder gymlokalen, sportzalen en sporthallen.
Naar aanleiding van de inwerkingtreding van hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (Mw), ook wel Wet Markt en Overheid genoemd, heeft appellant een klacht ingediend bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM), die inhoudt dat de door de gemeente […] gehanteerde tarieven voor de verhuur van binnensportaccommodaties aan verenigingen niet kostendekkend zijn. Hierdoor is volgens appellant sprake van oneerlijke concurrentie en een situatie die in strijd is met hoofdstuk 4b van de Mw, aangezien overheden op grond van artikel 25i, eerste lid, van de Mw ten minste de integrale kosten van hun goederen of diensten in hun tarieven moeten doorberekenen. Naar aanleiding van deze klacht heeft ACM op verzoek van de gemeente […] onderzocht of met de verhuur van binnensportaccommodaties door de gemeente de integrale kosten worden doorberekend in de verhuurtarieven. Mede uit dit onderzoek van ACM is gebleken dat de exploitatie van sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed door de gemeente in strijd met hoofdstuk 4b van de Mw geschiedt, omdat verhuur onder de kostprijs plaatsvindt.
Bij besluit van 14 juli 2014 (hierna: het vaststellingsbesluit) heeft de raad vastgesteld dat de exploitatie van sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed een economische activiteit is die plaatsvindt in het algemeen belang zoals bedoeld in artikel 25h, zesde lid, van de Mw. Door vast te stellen dat een activiteit plaatsvindt in het algemeen belang is hoofdstuk 4b van de Mw niet van toepassing op die activiteit. De raad stelt dat men ernaar streeft alle sportaccommodaties en overig maatschappelijk vastgoed in de toekomst kostendekkend te exploiteren, maar dat dit op korte termijn nog niet te realiseren is. Omdat een kostendekkende huurprijs voor veel verenigingen en organisaties niet zonder verhoging van de contributie of aanvullende subsidie op te brengen is, kan verhoging van de huurprijs ten koste gaan van deelname aan sport-, sociaal-culturele en (milieu)educatieve activiteiten door de inwoners van de gemeente […] . De verbindende, sociale functie van deze activiteiten weegt voor de raad zwaarder dan de eventuele belangen van andere (markt)partijen die ook ruimten verhuren.
Bij besluit van 19 januari 2015, dat aan appellant is verzonden op 3 februari 2015, en waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de raad het primaire besluit met aanvulling van de motivering gehandhaafd. Volgens de raad wordt met de vaststelling dat de betreffende activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang, het maatschappelijke belang van volksgezondheid en het sociale aspect voor alle […] sporters gediend. Tegenover dit belang staan de belangen van ondernemers die sportexploitaties exploiteren. Volgens de raad is in […] echter momenteel nauwelijks of geen sprake van aanbod van sportaccommodaties door private partijen volgens de specificaties zoals de gemeente […] deze aanbiedt. De raad is van mening dat het maatschappelijk belang, in dit geval de volksgezondheid en het sociale aspect, zwaarder weegt dan de eventuele belangen en nadelige gevolgen voor ondernemers. Appellants bezwaar, inhoudende dat het vaststellingsbesluit zou leiden tot oneerlijke concurrentie, leidt niet tot een andere uitkomst van de belangenafweging, omdat dit individuele belang niet door het vaststellingsbesluit zelf wordt geschaad, ook zonder het vaststellingsbesluit wordt geschaad en het ontstaan daarvan reeds in 2007 van de zijde van de raad is betwist.
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellant gegrond verklaard. Zij heeft het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Hiertoe heeft zij, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
Gelet op hetgeen ter zitting bij de rechtbank door appellant is gesteld, beperkt de rechtbank de verdere behandeling van het beroep tot de beroepsgrond dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doordat daarin zijn belangen onvoldoende zijn meegewogen en als zodanig niet zijn gehonoreerd, waardoor er sprake is van concurrentievervalsing gezien het voordeel dat de vergelijkbare 37 andere (gemeentelijke) sportlokalen hebben ten opzichte van het enige (door hem) commercieel gedreven sportlokaal. Appellant stelt dat hij zonder financiële compensatie onevenredig zwaar wordt getroffen door het bestreden besluit.
In zijn verweerschrift heeft de raad aangevoerd dat er in de gemeente – behalve appellant – geen ondernemers aanwezig zijn die gymlokalen verhuren aan sportverenigingen. Anders dan de gemeentelijke gymzalen is de zaal van appellant door de geringe hoogte en de andere maatvoering niet geschikt voor balsporten en is sportinventaris van andere sporten er niet beschikbaar. De zaal van appellant is slechts geschikt voor een zeer beperkt aantal activiteiten (bewegingsonderwijs, yoga, dansen en schermen). De raad stelt dat, ook al zou hij wel kostendekkende tarieven hanteren, deze tarieven nog steeds onder het door appellant gehanteerde tarief zouden liggen. Het is dan ook de vraag of de gemeentelijke sportverenigingen dan wel bij appellant zouden huren, nog daargelaten dat de mogelijkheden van appellants zaal beperkter zijn. Dit alles afwegende is de raad van oordeel dat het belang van appellant om zijn sportzaal te kunnen verhuren aan een beperkt aantal potentiële huurders, minder zwaar weegt dan het belang om de gemeentelijke sportaccommodaties, meer in het bijzonder de gymlokalen, voor een redelijk tarief aan álle mogelijke sportverenigingen te kunnen verhuren. Appellants stellingen houden met zoveel woorden in dat het tarief van alle 37 gemeentelijke gymlokalen aanzienlijk zou moeten worden verhoogd om op deze wijze ook appellant een kans te geven op deze verhuurmarkt. Dit zou betekenen dat de gemeente het belang van alle sportverenigingen om tegen een laag tarief te huren opzij zou zetten voor het belang van één ondernemer. Van een gemeente kan niet worden verwacht dat zij de maatregelen die noodzakelijk zijn om vanuit maatschappelijk oogpunt wenselijk beleid te realiseren, achterwege laat om een kunstmatige markt in het leven te roepen ten faveure van één ondernemer.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de raad in redelijkheid na afweging van alle betrokken belangen tot het vaststellingsbesluit kunnen komen. De volgens appellant door het bestreden besluit veroorzaakte schade, voor zover daarvan sprake is, is niet zo ernstig dat de raad het vaststellingsbesluit enkel op een zorgvuldige wijze had kunnen nemen door appellant tegelijkertijd compensatie aan te bieden. Daarbij betrekt de rechtbank mede dat appellants zaal door de specifieke inrichting en maatvoering maar beperkt geschikt is voor andere verenigingen en er in die zin dan ook geen sprake is van (ten opzichte van appellants zaal voordeel hebbende) vergelijkbare 37 andere (gemeentelijke) sportlokalen. Omdat de raad de wijze waarop hij de belangen heeft afgewogen niet in het bestreden besluit, maar pas bij het verweerschrift toereikend heeft gemotiveerd, ziet de rechtbank aanleiding het bestreden besluit te vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb, maar de rechtsgevolgen in stand te laten.