College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-04-2017, ECLI:NL:CBB:2017:183, 16/160

Appellante stelt zich in beroep primair op het standpunt dat haar keuze voor LLT als leverancier voor het bouwen van de installatie geen essentiële wijziging is van het projectplan waarvoor haar in 2010 subsidie is verleend, waarvoor zij ontheffing als bedoeld in artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies had moeten aanvragen. Ten tijde van de subsidieverlening was er immers nog geen overeenkomst met HoSt als leverancier. De installatie was ten tijde van de subsidieaanvraag nog uitsluitend conceptueel beschreven en zou ook door HoSt nog uitgewerkt moeten worden. HoSt was, anders dan verweerder stelt, ook geen samenwerkingspartner, maar een aannemer. Appellante heeft, na gerezen problemen in de onderhandelingen met HoSt, eind 2013 aan Ingenia Consultants & Engineers BV (Ingenia) de opdracht gegeven om een leveranciersonderzoek uit te voeren. Daarbij was het uitgangspunt dat het project ongewijzigd zou moeten worden uitgevoerd. Uit dat zorgvuldig verrichte onderzoek is LLT als mogelijke leverancier naar voren gekomen. Appellante heeft verweerder destijds over deze zoektocht naar een leverancier geïnformeerd. Verweerder heeft haar toen niet laten weten dat zij voor de keuze voor een andere leverancier dan HoSt ontheffing moest aanvragen. Op 29 januari 2015 heeft appellante met LLT een overeenkomst gesloten voor de bouw van de installatie. Appellante heeft verweerder daarover geïnformeerd voordat met de bouw van de installatie is begonnen. Voor zover de bouw van de installatie door LLT al een wijziging is van het project, wat appellante betwist, heeft zij verweerder daarover in ieder geval voorafgaand aan die wijziging bericht. Het standpunt van verweerder dat zij ontheffing had moeten aanvragen voordat de overeenkomst met LLT was gesloten is volgens haar onjuist.

Appellante stelt zich subsidiair, voor het geval wordt geoordeeld dat een ontheffing nodig was, op het standpunt dat verweerder haar verzoek om ontheffing inhoudelijk had moeten beoordelen. Verweerder had haar mededeling dat LLT de installatie zou bouwen als een tijdig ingediend verzoek om ontheffing kunnen aanmerken en meteen kunnen beoordelen. Verweerder was, anders dan hij stelt, daarnaast bevoegd een niet tijdig ingediend verzoek om ontheffing inhoudelijk te beoordelen. Verweerder heeft zich in het primaire besluit en in het verleden in andere gevallen daartoe ook bevoegd geacht. Een inhoudelijke beoordeling van het verzoek om ontheffing zou volgens appellante moeten leiden tot verlening van de ontheffing. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de slaagkans van het project is vergroot door de deelname van LLT. Niet alleen vanwege de door LLT geboden garanties en de daarmee samenhangende bereidheid van financiers om externe financiering te verstrekken, maar ook vanwege het feit dat LLT over meer (relevante) ervaring beschikt dan HoSt en de installatie voor een groter deel in eigen beheer bouwt. Het project is door de keuze voor LLT niet minder innovatief geworden, er is geen belangrijk synergievoordeel verloren gegaan en de kennisoverdracht en marktintroductie is bij LLT niet in minder goede handen dan bij HoSt. Volgens appellante is juist door haar keuze voor LLT als leverancier het project succesvol uitgevoerd. De kern van het project, bestaande uit de toe te passen techniek en de daarmee te behalen resultaten, is door de keuze voor LLT als leverancier niet gewijzigd.

Het College merkt op dat de subsidieaanvragen die in het kader van de Regeling zijn ingediend, zijn beoordeeld via een zogenoemd tendersysteem. Een tendersysteem houdt in dat alle ingediende aanvragen ten opzichte van elkaar inhoudelijk worden vergeleken en vervolgens in een rangorde worden geplaatst, in het licht van het doel van de subsidie. Van het beschikbare subsidiebudget hangt vervolgens af welke in de rangorde opgenomen aanvragen kunnen worden gehonoreerd. Dit systeem brengt mee dat aanvragers niet na afloop van de periode waarbinnen de aanvraag kon worden ingediend met aanvullende informatie over het door hen voorgestelde project kunnen komen. Het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn verdraagt zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in het tendersysteem centraal staat.

Het College stelt vast dat de beschikking van 15 december 2010 tot subsidieverlening betrekking heeft op een demonstratieproject vergassing als bedoeld in artikel 3.6.2, tweede lid, van de Regeling, waarvoor, als vermeld in het daartoe bestemde en door appellante ingevulde aanvraagformulier, een projectplan is vereist. Appellante heeft bij haar aanvraag een projectplan ingediend als hiervoor onder 1.1 vermeld. Het College wijst er op dat appellante als subsidieontvanger op grond van artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb en artikel 37, eerste lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies, verplicht is de activiteiten overeenkomstig dat plan uit te voeren, tenzij en voor zover haar op haar verzoek van die verplichting ontheffing is verleend, als bedoeld in artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies. Op zich is de stelling van appellante dat blijkens het in geding zijnde projectplan de installatie nog moest worden ontwikkeld en dat daarvoor nog een overeenkomst met een leverancier moest worden gesloten, juist. Het College volgt appellante echter niet in haar standpunt dat het haar om die reden vrij stond om, zonder dat sprake is van een afwijking van het projectplan, te kiezen voor LLT als leverancier voor het ontwikkelen en het bouwen van de installatie. Uit de tekst van het projectplan blijkt immers onmiskenbaar dat HoSt ten tijde van de aanvraag om subsidie de door appellante beoogde leverancier was voor de ontwikkeling en de bouw van de installatie. Gelet hierop is het College met verweerder van oordeel dat appellante verplicht was om in overeenstemming met het projectplan met HoSt een overeenkomst te sluiten tot het ontwikkelen en bouwen van de installatie, dan wel bij verweerder om ontheffing van deze verplichting had moeten vragen. Het College is van oordeel dat uit de beschikbare gegevens moet worden afgeleid dat het appellante destijds redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat de door haar beoogde deelname van HoSt aan het project, voor de adviescommissie aanleiding is geweest om de slagingskans en de uitrol van het project in Nederland zodanig groot te achten dat de in geding zijnde aanvraag om subsidie bovenaan in de rangorde van de tender is geëindigd en is gehonoreerd.

Het College voegt aan het vorenstaande nog toe dat het naar zijn oordeel voor risico komt van appellante dat zij de in geding zijnde subsidie heeft aangevraagd voordat het haar duidelijk was of het project in overeenstemming met het plan kon worden gerealiseerd. Voor zover appellante in beroep heeft beoogd aan te voeren dat haar niet kan worden verweten dat zij als gevolg van gewijzigde omstandigheden, waaronder de gestelde omstandigheid dat zij het project zonder deelname van LLT niet kreeg gefinancierd, heeft moeten kiezen voor een andere dan de in het projectplan beoogde leverancier, slaagt dit standpunt al daarom niet. Bovendien had appellante voor de keuze van LLT als leverancier bij verweerder tijdig om ontheffing van de verplichting om de activiteiten in overeenstemming met het projectplan uit te voeren kunnen aanvragen. Appellante heeft, naar zij stelt, er bewust voor gekozen om dat niet te doen. Het College is van oordeel, in de lijn van zijn uitspraak van 2 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:124, dat ook de consequenties van het feit dat appellante niet tijdig om ontheffing heeft gevraagd dan wel, in geval van onduidelijkheid, niet tijdig bij verweerder heeft geïnformeerd naar de consequenties van een mogelijke keuze voor LLT als leverancier, voor rekening van appellante dienen te blijven.

Voor zover appellante heeft beoogd aan te voeren dat haar aanvraag om subsidie ook zou zijn gehonoreerd als LLT van meet af aan de beoogde leverancier zou zijn geweest, wat daar van zij, baat haar dit niet, al omdat deze situatie zich niet heeft voorgedaan. Vast staat dat de deelname van LLT geen deel uitmaakt van de door appellante binnen de aanvraagtermijn om subsidie verstrekte informatie, zodat de adviescommissie met die informatie geen rekening heeft gehouden bij de rangschikking van de aanvraag van appellante in het tendersysteem. De verder nog door appellante aangevoerde beroepsgrond dat HoSt geen samenwerkingspartner is, als gesteld door verweerder, maar slechts een leverancier of een aannemer, zodat het haar ook om die reden vrij stond om zonder ontheffing voor een andere leverancier te kiezen, slaagt evenmin. De term samenwerkingspartner is in de van toepassing zijnde regelgeving niet gedefinieerd, zodat aan het door appellante gestelde onjuiste gebruik van deze term, wat daar van zij, in het licht van wat hiervoor onder 3.3.2 is overwogen niet de betekenis toekomst die appellante daaraan toegekend wil zien.

Gelet op het hiervoor overwogene, volgt het College verweerder in zijn standpunt dat de keuze van appellante voor een andere leverancier (LLT) dan de in het projectplan vermelde beoogde leverancier (HoSt) een essentiële wijziging is van de activiteiten. Appellante had ingevolge artikel 37, eerste en derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies, aan verweerder voor die wijziging om ontheffing moeten vragen. Verweerder heeft appellante daar tijdig op gewezen. Het College verwijst in dit verband naar de hiervoor onder 1.3 vermelde brief van 8 januari 2012, waarmee verweerder aan appellante heeft bericht dat zij voor een projectwijziging vooraf ontheffing moet aanvragen, zoals in de beschikking van 15 december 2010 tot verlening van subsidie is vermeld. In die brief is verder vermeld dat wijzigingen van de technologie of leverancier in ieder geval vallen onder projectwijzigingen die gemeld moeten worden. De beroepsgrond van appellante dat verweerder haar er niet tijdig op zou hebben gewezen dat zij voor de keuze van LLT als leverancier ontheffing had moeten aanvragen slaagt daarom niet.

Uit het vorenstaande volgt dat de hiervoor onder 3.3 vermelde vraag bevestigend moet worden beantwoord. De hiervoor onder 3.2.1 vermelde primaire beroepsgrond slaagt daarom niet.

Het College volgt verweerder in zijn standpunt, dat uit de van toepassing zijnde regelgeving, waaronder artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies, volgt dat een verzoek om ontheffing voorafgaand aan de beoogde essentiële wijziging van de activiteiten moet worden ingediend en dat verweerder niet is gehouden om ambtshalve ontheffing te verlenen. Het College wijst verder op wat in de nota van toelichting bij het Besluit van 17 juli 2014 tot wijziging van het Kaderbesluit EZ-subsidies is vermeld over artikel 37 van het Kaderbesluit EZ-subsidies, als hiervoor onder 3.1 vermeld. Uit die toelichting volgt dat niet lichtvaardig tot ontheffing wordt besloten en dat verweerder de bevoegdheid heeft een ontheffing te weigeren, ook indien geen afbreuk zou worden gedaan aan doelen als omschreven in het plan.

Het College is van oordeel dat appellante met betrekking tot haar keuze voor LLT als leverancier bij verweerder in het geheel geen verzoek om ontheffing heeft ingediend. Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat de door haar gestelde omstandigheid dat zij verweerder steeds op de hoogte heeft gehouden van haar zoektocht naar een nieuwe leverancier, wat daar van zij, op één lijn moet worden gesteld met het indienen van een verzoek om ontheffing voor de keuze van een nieuwe leverancier. Appellante heeft weliswaar op 10 maart 2015 bij verweerder een als een verzoek om ontheffing aan te merken wijzigingsverzoek ingediend, als hiervoor onder 1.5 vermeld, maar dit verzoek ziet uitsluitend op de wijziging van het project voor zover dat de einddatum en de begroting betreft. Dit wijzigingsverzoek ziet niet op de keuze voor een andere dan de in het projectplan beoogde leverancier. De door appellante tegelijk met het wijzigingsverzoek in een voortgangsrapport verstrekte informatie over haar keuze voor LLT als leverancier betreft naar het oordeel van het College uitsluitend een mededeling. Het College ziet in de beschikbare gegevens geen aanknopingspunt om deze mededeling op één lijn te stellen met een tot verweerder gericht verzoek om ontheffing waarop verweerder had moeten beslissen. De door appellante aangevoerde beroepsgrond dat verweerder zich in het primaire besluit bevoegd heeft geacht om een niet tijdig ingediend verzoek om ontheffing inhoudelijk te beoordelen, berust naar het oordeel van het College op een onjuiste lezing van dat besluit. In het primaire besluit is met betrekking tot de wijziging van de leverancier gemotiveerd overwogen dat dit een essentiële wijziging is van het project waarvoor voorafgaand om goedkeuring moet worden gevraagd. Het besluit bevat geen beslissing op een dergelijk verzoek om goedkeuring. Dit besluit biedt om die reden en ook overigens geen steun voor de juistheid van het standpunt van appellante, dat verweerder, anders dan hij stelt, bevoegd is om een niet tijdig ingediend verzoek om ontheffing inhoudelijk te beoordelen.

Nu appellante, als hiervoor vermeld, geen verzoek om ontheffing heeft ingediend en verweerder, als hiervoor onder 3.4.1 vermeld, niet is gehouden om ambtshalve ontheffing te verlenen, is het College van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit terecht heeft besloten geen aanleiding te zien om ambtshalve en achteraf aan appellante ontheffing te verlenen voor haar keuze voor LLT als leverancier. De vraag of verweerder moet worden gevolgd in zijn standpunt, als vermeld in het bestreden besluit, dat hij niet bevoegd is om achteraf ontheffing te verlenen, welk standpunt door appellante wordt betwist, is niet van invloed op voormeld oordeel van het College en behoeft daarom in dit geding niet te worden beantwoord. Wat partijen daarover hebben aangevoerd behoeft daarom in dit geding geen verdere bespreking evenmin als wat appellante heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar standpunt dat de ontheffing haar op inhoudelijke gronden had moeten worden verleend.

Uit het vorenstaande volgt dat de hiervoor onder 3.4 vermelde vraag ontkennend moet worden beantwoord. De hiervoor onder 3.2.2 vermelde subsidiaire beroepsgrond slaagt niet.