College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-12-2020, ECLI:NL:CBB:2020:994, 20/625

1.1

Als gevolg van de uitbraak van het coronavirus COVID-19 heeft het Nederlandse kabinet in het voorjaar van 2020 vergaande landelijke gezondheidsmaatregelen getroffen ter bestrijding van de verdere verspreiding van dit virus. Deze maatregelen hebben grote gevolgen voor sectoren waarin ondernemingen als gevolg van deze maatregelen hun activiteiten vaak niet of maar in beperkte mate kunnen uitoefenen.

1.2

Op 27 maart 2020 hebben de minister en de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (TOGS) vastgesteld. Op basis van de TOGS kunnen nader gedefinieerde gedupeerde ondernemingen een eenmalige tegemoetkoming van € 4.000,- ontvangen als zij verwachten gedurende de periode vanaf 16 maart 2020 tot en met 15 juni 2020 een omzetverlies van ten minste € 4.000,- te realiseren en ten minste € 4.000,- aan vaste lasten te hebben. In Bijlage 1 bij de TOGS is vermeld welke categorieën ondernemingen behoren tot de doelgroep. Daarbij is aangesloten bij de door het Centraal Bureau voor de Statistiek gehanteerde “Standaard Bedrijfsindeling” (SBI-code). Op 15 april 2020 en op 21 juni 2020 is de TOGS gewijzigd (uitgebreid).

2.1

2.2

Op 27 maart 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de TOGS. Daarnaast heeft appellante op 16 april 2020 een Melding niet‑aansluitende SBI-code ingediend. Daarin heeft zij aangegeven dat haar SBI-codes niet aansluiten bij haar feitelijke werkzaamheden. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen omdat de SBI-code die appellante heeft ingevuld, te weten Beoefening van podiumkunst (90.01.1), anders is dan de SBI-code waaronder zij in het handelsregister van de KvK is ingeschreven, en de SBI-code waaronder zij wel is ingeschreven niet is opgenomen in Bijlage 1 bij de TOGS.

2.3

Bij het bestreden besluit heeft verweerder geconstateerd dat de omschrijving van de werkzaamheden waarmee appellante staat geregistreerd in het handelsregister niet overeenkomt met de SBI-code Beoefening van podiumkunst (90.01.1). De SBI-codes waaronder appellante wel is geregistreerd staan terecht niet in Bijlage 1, aldus verweerder. Dat appellante feitelijk zakelijke presentaties en workshops verzorgt en dat zij met de wijziging van haar SBI-codes en omschrijving van haar bedrijfsactiviteit na de peildatum mogelijk wel onder de reikwijdte van de Beleidsregel zou kunnen vallen, maakt dit niet anders. Van bijzondere omstandigheden die maken dat verweerder ten gunste van appellante moet afwijken van de TOGS is niet gebleken, aldus verweerder.

3. De TOGS luidt, voor zover thans van belang, als volgt.

4. Het College ziet zich eerst ambtshalve voor de vraag gesteld of het bevoegd is op het beroep te beslissen. Nu de TOGS niet is gebaseerd op artikel 3 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies (Kaderwet), en ook overigens geen wettelijke grondslag voor de TOGS valt aan te wijzen, betekent dit dat het College niet bevoegd is van het beroep kennis te nemen, tenzij de TOGS een zodanige verwantschap heeft met andere aan het College toebedeelde wetten en regelingen, dat aan het College desondanks de bevoegdheid toekomt over het beroep te beslissen. Naar het oordeel van het College doet zich hier deze uitzondering voor. Daarbij neemt het College in aanmerking dat de TOGS beoogt te voorzien in een tegemoetkoming voor ondernemingen in bepaalde sectoren die schade lijden door de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van COVID-19. Daarmee is de TOGS een voorloper van de op artikel 3 van de Kaderwet gebaseerde Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL), die een vergelijkbare doelstelling en een deels vergelijkbare systematiek kent. Tegen besluiten op grond van de TVL kan wel beroep worden ingesteld bij het College in eerste en enige aanleg. Gelet hierop acht het College zich bevoegd eveneens te oordelen over beroepen tegen besluiten op grond van de TOGS.

5. Appellante voert aan dat zij zwaar is getroffen door de maatregelen ter bestrijding van het coronavirus. Omdat haar bedrijfsactiviteiten bij de inschrijving in het handelsregister niet goed onder te brengen waren onder een bestaande SBI-code, heeft zij destijds in overleg met en op advies van de KvK haar onderneming geregistreerd onder de SBI-code 70.22.1 (Organisatie- en adviesbureaus). Appellante is dus buiten haar toedoen met een SBI-code “opgezadeld” die haar bedrijfsactiviteiten niet dekte. Om die reden is volgens appellante sprake van bijzondere omstandigheden, die maken dat verweerder in haar geval ten gunste van haar van de TOGS had moeten afwijken. Appellante wijst erop dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat heeft meegedeeld dat flexibiliteit zou worden betracht voor ondernemers die tussen wal en schip dreigden te geraken. Deze gevallen zouden worden bekeken op redelijkheid en billijkheid. Appellante ziet niet in waarom niet alsnog een uitzondering kan worden gemaakt. In Nederland zijn er maar vijf ondernemingen zoals die van haar, zodat van ongewenste precedentwerking geen sprake zal zijn. Verder heeft appellante begrepen dat het budget voor de TOGS nog niet uitgeput is.

6.1

Verweerder heeft erop gewezen dat de TOGS op 27 maart 2020 – twee weken na het afkondigen van de sluiting van ondernemingen in bepaalde sectoren op zondagavond 15 maart 2020 – in werking is getreden en een looptijd had van drie maanden. Het doel van deze crisismaatregel was om een groot deel van de ondernemingen in de getroffen sectoren snel een eerste helpende hand te bieden en om (structurele) fraude daarbij zo goed mogelijk tegen te gaan. Daarbij was van meet af aan duidelijk dat niet aan alle ondernemingen met omzetverlies een tegemoetkoming kon worden toegekend. Wél is het doel om aan zoveel mogelijk ondernemingen in de getroffen sectoren, snel een tegemoetkoming te verstrekken.

6.2

6.3

Voor ondernemingen die menen onder een onjuiste SBI-code in het handelsregister geregistreerd te staan, is een maatwerkprocedure ingericht (zie de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat aan de Tweede Kamer van 30 juni 2020 – Moties Tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren). Deze houdt in dat ondernemers hiervan melding kunnen maken bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), waarna RVO in samenspraak met de KvK deze verzoeken op redelijkheid en billijkheid en aan de hand van de economische activiteit waarmee de onderneming in het handelsregister staat ingeschreven, beoordeelt. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat deze maatwerkprocedure concreet inhoudt dat wordt bezien of in de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten waaronder de betreffende onderneming in het handelsregister is ingeschreven, aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de toepasselijkheid van een andere SBI-code, die wel in Bijlage 1 staat. Deze maatwerkprocedure is ook gevolgd bij ondernemers die in bezwaar aanvoeren dat hun feitelijke bedrijfsactiviteiten afwijken van de SBI-code waaronder zij in het handelsregister zijn ingeschreven. Dit heeft ertoe geleid dat in bezwaar alsnog ongeveer 5.000 aanvragen positief zijn beoordeeld. Verweerder acht het niet wenselijk ondernemers toe te laten tot de TOGS zonder te kijken naar SBI-codes en de omschrijving van bedrijfsactiviteiten in het handelsregister, omdat dat significante risico’s op fraude met zich brengt en daarmee ook de afbakening van de regeling zou vervagen. Met de maatwerkprocedure is volgens verweerder maximaal invulling gegeven aan de motie Moorlag (Kamerstukken II, 2019-2020, 35438, nr. 13), waarin de regering is verzocht in de TOGS een hardheidsclausule op te nemen op basis waarvan aanvragers die niet onder de formele werkingssfeer vallen, maar toch in identieke omstandigheden verkeren, aanspraak kunnen maken op de TOGS.

6.4

Dit alles brengt voor appellante mee dat haar aanvraag volgens verweerder terecht is afgewezen. Dat appellante feitelijk zakelijke presentaties op congressen en bedrijfsbijeenkomsten verzorgt, betwist verweerder niet, maar dat maakt niet dat zij in aanmerking komt voor de tegemoetkoming, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarden.

7.1

Met de TOGS beoogt verweerder (onverplicht) ondernemingen die door de maatregelen ter bestrijding van COVID-19 schade hebben geleden, tegemoet te komen. De TOGS heeft, zoals hiervoor onder 4 is overwogen, geen wettelijke grondslag. De TOGS kan verder, vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag én vanwege het ontbreken van één van de uitzonderingen op dat vereiste, zoals vermeld in artikel 4:23, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, niet als een subsidieregeling worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de TOGS moet worden aangemerkt als buitenwettelijk, begunstigend, beleid.

7.2

Naar vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep wordt buitenwettelijk begunstigend beleid terughoudend getoetst. Dit houdt in dat de aanwezigheid en de toepassing van dat beleid als een gegeven worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of een zodanig beleid op consistente wijze is toegepast (zie bijvoorbeeld ABRvS 14 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:476 en CRvB 11 oktober 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3128).

7.3

In het geval van appellante heeft verweerder de aanvraag voor een tegemoetkoming op grond van de TOGS, ook in bezwaar, terecht afgewezen vanwege de omstandigheid dat de SBI-code waaronder appellante op 15 maart 2020 was geregistreerd, niet is vermeld in Bijlage 1, wat volgens artikel 1, aanhef en onder a, van de TOGS een vereiste is om voor een tegemoetkoming in aanmerking te komen, en in de bedrijfsomschrijving evenmin een aanknopingspunt kon worden gevonden voor een daarbij passende SBI-code die wel op de lijst in die Bijlage is vermeld. Verweerder heeft daarmee zijn onder 6.1 tot en met 6.3 weergegeven beleid consistent toegepast. Een verdere toetsing van de TOGS of de toepassing daarvan gaat de bevoegdheid van het College te buiten.

7.4

In aanvulling daarop tekent het College nog wel – ten overvloede – het volgende aan. De zaak van appellante en andere bij het College aanhangige vergelijkbare zaken, laten zien dat de wijze waarop de TOGS is vormgegeven, in het bijzonder wat betreft de koppeling die daarin voor de aanspraak is gemaakt met de inschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020, kan leiden tot een onbevredigende uitkomst voor een door de maatregelen getroffen onderneming van wie de feitelijke bedrijfsactiviteiten in Bijlage 1 zijn vermeld, maar voor wie de in het handelsregister vermelde informatie over die bedrijfsactiviteiten daar niet bij aansluit. Het vasthouden aan een strikte toepassing van de TOGS en de koppeling met de informatie over de betreffende onderneming in het handelsregister op de peildatum, hoe begrijpelijk ook vanuit het perspectief van verweerder vanwege de in rechtsoverwegingen 6.1 tot en met 6.3 door verweerder genoemde belangen, leidt er dan toe dat die onderneming geen aanspraak heeft op een tegemoetkoming, terwijl zij, gelet op haar Bijlage 1 vermelde feitelijke activiteiten, wel geacht wordt door de maatregelen ernstig te zijn getroffen. Van een onbevredigende uitkomst lijkt te meer sprake te zijn, nu het zich laat aanzien dat ondernemingen als die van appellante om dezelfde reden in opvolgende periodes, op basis van voor die periodes geldende regelingen, evenmin in aanmerking komen voor substantiële financiële steun als bijdrage in de vaste lasten en de omzetderving. Dit roept bij het College de vraag op of ook voor die opvolgende periodes onder ogen is gezien dat ondernemingen, die overduidelijk ernstig getroffen zijn, bij het vasthouden aan de op 15 maart 2020 in het handelsregister vastgelegde gegevens zonder nader vangnet steeds weer buiten de boot dreigen te vallen.