Centrale Raad van Beroep, 14-12-1979, BB8238, AW 1978/B 98

Bij Koninklijk besluit van 29 September 1977 is op voordracht van eiser aan gedaagde, die sedert 1950 werkzaam was bij de Rijksluchtvaartschool en daar sedert 1 maart 1960 de functie van hoofd van de Vliegdienst vervulde, met toepassing van artikel 98, lid 1 onder g van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (A.R.A.R.) per 1 januari 1978 eervol ontslag verleend.

Bij zijn uitspraak van 19 oktober 1978 heeft het Ambtenarengerecht te Groningen het namens gedaagde (toen klager) ingestelde beroep, voor zover dit was gericht tegen evengenoemd besluit, gegrond verklaard, dit besluit nietig verklaard en het beroep voor het overige niet-ontvankelijk verklaard.

Vanwege eiser is tegen deze uitspraak op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld. Namens gedaagde is van contra-memorie gediend.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van 23 november 1979, waar voor eiser is opgetreden Mr. W. Droogleever Fortuijn, advocaat te ' s-Gravenhage en waar gedaagde is verschenen in persoon, bijgestaan door Mr. S.L. Buruma, eveneens advocaat te ' s-Gravenhage

Voor wat betreft de in dit geding relevante feiten en met name hetgeen zich sedert begin 1973 met betrekking tot een aan gedaagde te verlenen ontslag heeft voorgedaan verwijst de Raad - voor zover een en ander niet in 's Raads uitspraak zal worden vermeld en besproken - naar het in rubriek I van de aangevallen uitspraak gestelde.

Het ontslagbesluit is tot stand gekomen op voordracht van eiser. Met betrekking tot deze voordracht en hetgeen daaraan is voorafgegaan overweegt de Raad het volgende:

Toen eiser tot de conclusie was gekomen dat gedaagde niet langer als hoofd van de Vliegdienst van de Rijksluchtvaartschool kon worden gehandhaafd heeft hij aan de Minister-President verzocht om aan Hare Majesteit de Koningin een voordracht tot ontslag als bedoeld in artikel 99 A.R.A.R, te doen. Dit verzoek - waaraan overleg tussen eisers ministerie en het Kabinet van de Minister-President voorafging - was vervat in een uitvoerig schrijven van eiser d.d. 2 november 1973, waarin deze het verzoek baseerde op een disfunctioneren van gedaagde in de top van de Rijksluchtvaartschool en voorts onder meer stelde dat ontslag wegens ongeschiktheid (artikel 98, lid 1 onder g A.R.A.R.) in dit geval niet ge?igend was.

De Minister-President verklaarde zich bij schrijven van 14 november 1973, onder opmerking dat zijnerzijds begrip was ontstaan voor eisers opvatting als evenvermeld, in beginsel bereid mede te werken aan een ontslagverlening met toepassing van artikel 99 A.R.A.R., echter op voorwaarde dat gedaagde schriftelijk verklaarde zich te zullen neerleggen bij een zodanig ontslag en eveneens bij een - als uiterste grens bestempelde - uitkering tot de pensioengerechtigde leeftijd op grond van de bepalingen van het Rijkswachtgeldbesluit, welke niet lager zou zijn dan 80% van de laatstelijk genoten wedde. Daaraan werd toegevoegd dat indien gedaagde die verklaring niet afgaf de Minister-President zich genoodzaakt zag zich over de mogelijkheden van toepassing van artikel 99 A.R.A.R. tevoren te laten adviseren door een commissie ad hoc. De Raad merkt op dat hij de hier gevolgde redenering en toegepaste constructie (akkoord met een ontslag ex artikel 99 A.R.A.R. mits gedaagde integraal bewilligt; zo niet dan eerst een advies van een commissie ad hoc) niet als zuiver kan aanmerken. Hetgeen te dien aanzien ter zitting is opgemerkt kan de Raad niet tot een ander oordeel leiden.

Gedaagde verklaarde hierop jegens eiser wel bereid te zijn een ontslag ex artikel 99 A.R.A.R. te aanvaarden, doch niet akkoord te kunnen gaan met de door de Minister-President genoemde maximale hoogte van de hem toe te kennen uitkering. De Minister-President vond hierin - conform zijn evenvermelde redenering - aanleiding een commissie ad hoc in te stellen, die hem diende te adviseren over de vraag of in het onderhavige geval ontslag met toepassing van artikel 99 A.R.A.R. kon worden verleend alsmede of en zo ja in welke mate gebruik zou moeten worden gemaakt van de mogelijkheid om gedaagde een uitkering te verzekeren, die uitging boven het wachtgeld waarop in ieder geval aanspraak bestond.

Bedoelde commissie ad hoc deelde bij brief van 15 oktober 1974 aan de Minister-President mede dat "gelet op de hantering van dit artikel als ultimum remedium" voor haar de vraag was gerezen of in gedaagdes geval een advies tot verlening van ontslag ex artikel 99 A.R.A.R. gewettigd was. Volgens de commissie deden de voorhanden gegevens twijfel rijzen aan gedaagdes geschiktheid en diende - alvorens de commissie definitief kon adviseren - door eiser eerst aan de Commissie van Advies in verband met artikel 98 eerste lid onder g van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (verder te noemen: de Cornmissie-Meyes) om advies te worden gevraagd of in casu sprake was van ongeschiktheid. De Minister-President verenigde zich met dit standpunt van de commissie ad hoc en verzocht eiser zich tot de Commissie-Meyes te wenden.

Gelet op het feit dat van de zijde van eiser ook in de loop van dit geding met nadruk is gewezen op het ultimum remedium-karakter van artikel 99 A.R.A.R. en in aanmerking nemend dat de door de Minister-President overgenomen visie van de commissie ad hoc er toe heeft geleid dat bij de voorbereiding van een aan gedaagde te verlenen ontslag de vraag of bij gedaagde al dan niet sprake was van ongeschiktheid in de zin van artikel 98, lid 1 onder g A.R.A.R. een rol ging spelen overweegt de Raad met betrekking tot het vorengestelde het volgende:

Namens eiser is ter zitting van de Raad omtrent artikel 99 A.R.A.R. gesteld dat deze bepaling een aanvullend karakter heeft in die zin dat eerst onderzocht moet worden of één van de specifieke (in artikel 98 A.R.A.R. genoemde) ontslaggronden aanwezig is en dat pas wanneer geconstateerd is dat zulks niet het geval is onderzocht moet (kan) worden of er dan een andere (niet in het A.R.A.R. met name genoemde) grond is die tot het ontslag noopt, Volgens eisers gemachtigde laat deze redenering aan het admininistratief orgaan aldus geen vrije keus toe,

Dienaangaand overweegt de Raad dat hij deze strakke uitleg van (de toepasselijkheid van) artikel 99 A.R.A.R. niet kan onderschrijven. Aan een administratief orgaan komt naar zijn oordeel in een geval, waarin zowel termen voor een ontslag met toepassing van artikel 98 A.R.A.R. als termen voor een ontslag ex artikel 99 A.R.A.R. zijn te onderkennen, wel een zekere vrijheid van keuze toe. Daarbij geldt uit de aard der zaak, dat de grond voor de uiteindelijk gedane keuze duidelijk moet kunnen worden aangetoond.

De Raad merkt in dit verband, ook naar aanleiding van het vanwege eiser ter zitting aangevoerde, overigens nog op dat hij de aanvankelijke reactie van de Minister-President op eisers verzoek als vorenvermeld niet kan passen in de "ultimum remedium"-opvatting. Voorts stelt de Raad nogmaals vast dat juist bedoelde (onjuiste) opvatting leidde tot een alsnog doen onderzoeken van de vraag of bij gedaagde sprake' was van ongeschiktheid i een ongeschiktheid, die eiser niet of althans niet in een zodanige mate dat hierop een ontslag kon worden gebaseerd, aanwezig achtte,

Dat dit laatste het geval was blijkt duidelijk uit de brief van 7 november, waarmee eiser zich ingevolge het verzoek van de Minister-President tot de Commissie-Meyes wendde. Uit deze brief vermag de Raad niet anders te lezen dan dat eiser in wezen bij zijn standpunt bleef dat in casu sprake was van een zodanig duidelijke incompatibilité d'humeurs dat hier een ontslag ex artikel 99 A.R.A.R. behoorde te worden verleend; eiser stelde in die brief voorts uitdrukkelijk dat de gebleken mindere geschiktheid van gedaagde voor zijn functie naar zijn (eisers) oordeel niet van zodanige aard was dat een ontslag op grond van ongeschiktheid gewettigd zou zijn. De reactie van de Commissie-Meyes op deze brief - te weten dat voor een onderzoek door de commissie elk aanknopingspunt ontbrak nu eiser een ongeschiktheid, waarover de commissie zou moeten adviseren, uitdrukkelijk niet stelde - acht de Raad dan ook volstrekt begrijpelijk en juist. Het zich in het kader van zijn eigen verantwoordelijkheid tot die commissie wenden van eiser merkt de Raad daarentegen als onjuist althans onzuiver aan.

Eveneens onzuiver acht de Raad de achtergrond van het zich ten tweede male tot de Commissie-Meyes wenden door eiser. Dit geschiedde nadat de Minister-President eiser te kennen had gegeven hoe diens eerste brief aan de commissie eigenlijk gelezen diende te worden (een inhoud welke de Raad daarin niet vermag te onderkennen) alsmede dat hij (de Minister-President) geen verdere stappen zou ondernemen zolang de Commissie-Meyes niet over gedaagdes ongeschiktheid had geadviseerd. De tweede brief van eiser aan' de commissie was weliswaar genuanceerder dan de eerste, doch gaf er qua inhoud en strekking evenmin blijk van dat eiser overwoog gedaagde op grond van artikel 98, lid 1 onder g A.R.A.R. ontslag te verlenen en daarvoor voldoende gronden meende te hebben,

Desondanks voldeed de Commissie-Meyes nu wel aan eisers verzoek om advies, hetgeen de Raad in het licht van het voorgaande wederom niet als zuiver kan aanmerken. De commissie achtte voldoende grond aanwezig voor een ontslag met toepassing van artikel 98, lid 1 onder g A.R.A.R. (dus wegens ongeschiktheid). Ten aanzien van dit advies merkt de Raad op dat de commissie daarbij (alsnog) voor een belangrijk deel zelf concrete feiten, die haar oordeel moesten steunen heeft moeten aandragen. Wellicht mede als gevolg hiervan kan de Raad de feitelijke onderbouwing van de conclusie, waartoe de commissie is gekomen, niet als zo overtuigend aanmerken dat de juistheid van het advies voor hem buiten twijfel staat.

Dit laatste is in dit geding van groot belang. Na ontvangst van het advies van de Commissie-Meyes heeft eiser gedaagde namelijk bij Hare Majesteit de Koningin voorgedragen voor ontslag wegens ongeschiktheid in de zin van artikel 98, lid 1 onder g A.R.A.R. Deze voordracht baseerde hij uitsluitend op genoemd advies. Naar 's Raads oordeel biedt dit advies daartoe echter te weinig basis en met name te weinig duidelijk vaststaande feitelijke grondslag. Daarbij neemt de Raad in aanmerking het feit dat de bezwaren tegen gedaagdes functioneren, gelet op de duur van zijn dienstverband, eerst van vrij recente datum waren; dat gedaagdes functioneren zeker niet in alle opzichten negatief werd beoordeeld; dat op een aantal punten sprake is van tegenstrijdigheden dat de juistheid van enige andere punten naar 's Raads oordeel onvoldoende is onderzocht en dat de verklaringen van althans enige door de commissie gehoorde personen vanwege hun betrokkenheid in deze zaak critisch dienen te worden bezien, althans critischer dan de commissie kennelijk heeft gedaan.

Opvallend acht de Raad in verband met het vorenstaande dat blijkens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van de eerste rechter de gemachtigde van eiser aldaar heeft verklaard dat eiser met de gang van zaken niet erg gelukkig was; dat aan de zijde van eiser de elementen van ongeschiktheid niet zo zwaar werden gezien en dat eiser, eigenlijk tegen zijn zin, niet anders kon dan het advies van de Commissie-Meyes opvolgen.

Ter zitting van de Raad is vanwege eiser nader toegelicht hoe evenvermelde opmerkingen zouden moeten worden verstaan. Dienaangaande merkt de Raad op dat - wat van die toelichting overigens zij - deze in ieder geval onverlet laat de omstandigheid dat eiser, vanuit een door hem (en door de Raad) niet onderschreven opvatting over artikel 99 A.R.A.R. kennelijk tegen zijn wil en overtuiging op het spoor van een ongeschiktheidsontslag gezet, dit ontslag

uitsluitend baseerde op het advies van de Commissie-Meyes; een advies dat hiertoe naar 's Raads oordeel onvoldoende basis bood.

Gelet op al hetgeen hiervoor met betrekking tot de totstandkoming van het bestreden besluit is vermeld is de Raad van oordeel dat dit besluit reeds uit hoofde van strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, dat zorgvuldigheid bij het totstandbrengen van een zodanig besluit eist, niet in stand kan blijven.

De vraag of termen aanwezig zijn de nietigheid van het bestreden besluit voor gedekt te verklaren beantwoordt de Raad ontkennend. Hij zou in een geval als het onderhavige daartoe alleen dan kunnen besluiten indien hem alsnog voldoende gegevens ter beschikking stonden, die de materiële juistheid van het besluit konden steunen. De in dit verband rijzende vraag of het dan niet op de weg van de rechter ligt om terzake alsnog een onderzoek in te (doen) stellen beantwoordt de Raad eveneens ontkennend. Daartoe zou hij termen aanwezig kunnen achten indien uit de thans voorhanden gegevens duidelijke aanwijzingen waren te putten voor het vermoeden dat een dergelijke ongeschiktheid in feite wel aanwezig was. Zodanige duidelijke aanwijzingen onderkent de Raad hier niet. De Raad laat daarbij tenslotte nog wegen dat gedaagde reeds sedert maart 1973 niet meer in functie is en nadien zodanig lange tijd is verlopen dat een nader onderzoek naar feiten en achtergronden in een complexe situatie als de onderhavige op grote practische bezwaren zou stuiten.

Gelet op het vorenoverwogene dient de aangevallen uitspraak - zij het op ten dele andere gronden - te worden bevestigd.

Aldus gegeven door Mr. W.H. Schipper als voorzitter en Mr. W.G. Kloos en Mr. J. Boesjes als leden, in tegenwoordigheid van P.H. Schippers als griffier.

Uitgesproken in het openbaar op 14 december 1979 door voornoemde voorzitter, in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.

(get.) W.H. Schipper.