Centrale Raad van Beroep, 30-05-2000, AA6374, 97/2005 AAW

in het geding tussen:

A, wonende te B, appellante,

en

het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging voor Tabakverwerkende en Agrarische Bedrijven. In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze bedrijfsvereniging.

Bij besluit van 14 december 1995 heeft gedaagde de uitkering van appellante ingevolge de Algemene Arbeids-ongeschiktheidswet (AAW), welke laatstelijk werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%, met ingang van 1 februari 1996 ingetrokken, onder overweging dat de mate van appellantes arbeidsongeschiktheid met ingang van die datum minder dan 25% was.

De rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van

10 januari 1997 het beroep tegen dat besluit ongegrond verklaard. Naar die uitspraak wordt hierbij verwezen.

Namens appellante is mr P.J. van 't Hoff, werkzaam bij de Stichting Rechtsbijstand te Tilburg, op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden van die uitspraak in hoger beroep gekomen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Appellantes gemachtigde heeft bij schrijven van 1 augustus 1997 de gronden van het hoger beroep nader aangevuld. Gedaagde heeft daarop bij brief van 3 september 1997 gereageerd.

Op 18 juni 1999 heeft gedaagde vragen beantwoord.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 18 april 2000, waar appellante in persoon is verschenen, bijgestaan door mr Van ’t Hoff voornoemd, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr H. de Rooy, werkzaam bij GUO Uitvoeringsinstelling B.V.

II. MOTIVERING

Appellante werkt sedert 1980 in het bedrijf van haar echt-genoot en diens broer. Dit bedrijf bestaat uit een fokvarkens- en een mestvarkensbedrijf. Appellante was gedurende gemiddeld 25 uren per week werkzaam.

Op 6 juni 1990 heeft appellante zich tot gedaagde gewend met het verzoek haar in aanmerking te brengen voor een uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW). Zij heeft daarbij aangegeven sedert 1 juli 1988 eerst geheel en nadien gedeeltelijk arbeidsongeschikt te zijn in verband met rugklachten.

Gedaagde heeft appellante met ingang van 30 juni 1989 een uitkering ingevolge de AAW toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%. Daartoe was door middel van deeltaakanalyse en urenvergelijking vast-gesteld welke deel van haar werkzaamheden appellante met de voor haar geldende medische beperkingen nog kon verrichten.

In 1995 heeft gedaagde de mate van appellantes arbeidson-geschiktheid opnieuw beoordeeld in verband met het op haar van toepassing worden van de regelgeving zoals deze na inwerkingtreding van de Wet terugdringing beroep op de arbeidsongeschiktheidsregelingen op 1 augustus 1993 luidt.

Nadat de verzekeringsgeneeskundige Moraca-Kvapilova voor appellante een belastbaarheidspatroon had vastgesteld, heeft de arbeidsdeskundige De Wildt een aantal functies geselecteerd die naar zijn oordeel overeenkomen met appellantes belastbaarheid. Vergelijking van de mediane loonwaarde van de drie hoogstbeloonde van die functies met appellantes maatmaninkomen leidde deze arbeidsdeskundige tot de conclusie dat de mate van arbeidsongeschiktheid van appellante minder dan 25% was.

Dit heeft gedaagde aanleiding gegeven tot het nemen van het in rubriek I omschreven bestreden besluit van 14 december 1995.

In geding is de vraag of dit besluit in rechte stand kan houden.

Tussen partijen is uitsluitend in geschil of de arbeids-deskundige De Wildt en in diens voetspoor gedaagde zijn uitgegaan van een juist maatmaninkomen.

Op grond van het bepaalde in de artikelen 5 en 6 van het hier toepasselijke Schattingsbesluit moet het maatman-inkomen ten tijde van de laatste vaststelling of herziening van de mate van arbeidsongeschiktheid van de verzekerde worden geïndexeerd met de in artikel 6 genoemde index-cijfers. In casu is die laatste vaststelling de toekenning van appellantes uitkering op 30 juni 1989. Partijen ver-schillen van mening over de hoogte van het maatmaninkomen op die datum.

Zoals de Raad eerder in zijn jurisprudentie tot uitdrukking heeft gebracht, onder meer in zijn uitspraak, gepubliceerd in RSV 1993/298, dient bij de bepaling van het maatman-inkomen van een zelfstandige voor de gevallen waarin dat praktisch mogelijk is, steeds als uitgangspunt te gelden de door de fiscus aanvaarde nettowinst over de laatste

drie boekjaren voor het intreden van de arbeidsonge-schiktheid; die winstcijfers dienen eerst afzonderlijk geïndexeerd te worden naar de van belang zijnde datum, in casu 30 juni 1989, waarna de som van de geïndexeerde winstcijfers vervolgens door het getal drie wordt gedeeld.

Gedaagde geeft aan deze regel bij een verzekerde die ten tijde van het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid werkzaam was in de agrarische bedrijfstak, uitvoering door de winstcijfers te indexeren met behulp van door het Landbouw Economisch Instituut (LEI) verzamelde gegevens over het gemiddelde gezinsinkomen in de van belang zijnde jaren in dat onderdeel van die bedrijfstak waarin de verzekerde werkzaam was. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat door aansluiting te zoeken bij de gemiddelde winstontwikkeling van branchegenoten zo goed mogelijk wordt benaderd welke winst in het bedrijf van de verzekerde op de van belang zijnde datum zou zijn gerealiseerd indien de verzekerde niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden.

Zijdens appellante is het volgende aangevoerd.

"Vanwege de van jaar tot jaar wisselende inkomsten, deels veroorzaakt door marktomstandigheden, wordt bij de vaststelling van het maatmaninkomen van zelf-standigen het gemiddelde inkomen van de laatste drie jaren voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid genomen. In de thans door het GUO gehanteerde werkwijze is bij de vaststelling van het maatmaninkomen per einde wachttijd aan het aan de LEI-gegevens ontleende gemiddelde gezinsinkomen in één jaar een overwegende betekenis toegekend. Deze factor is dermate dominant dat de relatie met de werkelijk behaalde bedrijfsresultaten in de referteperiode van drie boekjaren -alsmede de te verwachten ontwikkeling daarin indien appellante niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden- daardoor te zeer op de achtergrond is geraakt.".

Gedaagde heeft daarop als volgt gereageerd.

"Door toepassing van de ... geschetste wijze van actualiseren gaat gedaagde ervan uit dat enig bedrijf zich ontwikkeld zou hebben overeenkomstig soortgelijke bedrijven. De in de branche waarneembare tendens wordt aldus geprojecteerd op het (lees: de) -door het bedrijf in kwestie- in het verleden behaalde resultaten. Om de invloed van bijzondere omstandigheden te reduceren wordt dit historisch resultaat bepaald op het gemiddelde van -in beginsel- drie jaar; de maatman zal echter altijd op enig (beoordelings-)moment moeten worden vastgesteld. Immers, het geactualiseerde maatmaninkomen dient op een bepaalde dag te worden bepaald en dit gebeurt door het historische maatmaninkomen aan te passen aan de hand van de branche-cijfers per diezelfde concrete datum. Dat hiermee aan het branchegemiddelde van één jaar 'een overwegende betekenis wordt toegekend’, zoals de gemachtigde van appellante stelt, is onontkoombaar, en kan niet leiden tot de conclusie dat daarmee de relatie met de 'soortgelijke gezonde’ op de achtergrond zou zijn geraakt.".

In appellantes geval leidt toepassing van de door gedaagde gehanteerde wijze van indexeren tot het volgende resultaat.

Gedaagde is uitgegaan van de ontwikkeling van het gezins-inkomen in de varkens- en pluimveesector, nu voor de hier van belang zijnde jaren (nog) geen meer op de varkenssector toegespitste cijfers beschikbaar waren. Het gezinsinkomen in de varkens- en pluimveesector bedroeg volgens de gegevens van het LEI in de jaren 1985, 1986 en 1987 respec-tievelijk ¦ 90.900, ¦ 93.300 en ¦ 59.500. In 1989 bedroeg dit gezinsinkomen ¦ 31.500, hetgeen ten opzichte van eerdergenoemde jaren een daling betekent van respectie-velijk 65,3%, 66,2% en 47,1%.

Toepassing van deze percentages op de in appellantes bedrijf gerealiseerde winst levert het volgende resultaat op.jaar winst percentage resultaat

1985 ¦ 190.451 -/- 65,3% = ¦ 66.087

1986 ¦ 134.555 -/- 66,2% = ¦ 45.480

1987 ¦ 115.123 -/- 47,1% = ¦ 60.900

Het aandeel van appellante in de winst van het bedrijf bedroeg -dit is tussen partijen niet in geschil- 25/75. Toepassing van deze factor op de hierboven genoemde bedragen en middeling van de aldus verkregen uitkomsten levert na aftrek van de zogeheten AA-premies een maat-maninkomen op 30 juni 1989 op van ¦ 16.998 per jaar of ¦ 1.416,50 per maand.

De Raad overweegt het volgende.

In zijn bovengenoemde uitspraak heeft de Raad neergelegd dat voor de vaststelling van het maatmaninkomen van de zelfstandige waar dat mogelijk is dient te worden uitgegaan van de winst over de laatste drie boekjaren voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid. Daarbij is in aanmerking genomen dat de winstontwikkeling niet alleen afhankelijk is van de door de zelfstandige geleverde inspanning, maar tevens wordt bepaald door wijzigingen in de bedrijfsvoering en door ontwikkelingen in de bedrijfstak en in het economisch klimaat in het algemeen. Deze invloe-den kunnen sterke schommelingen van de winst tot gevolg hebben. Bij de vaststelling van het maatmaninkomen worden die schommelingen enigszins afgezwakt door niet de winst over één jaar bepalend te doen zijn, maar uit te gaan van de winst over een drietal jaren.

Door de winst te indexeren op de wijze zoals door gedaagde wordt gedaan, gaan de branche-ontwikkeling en het econo-misch klimaat gedurende één enkel jaar juist weer een sub-stantiële rol spelen bij de vaststelling van het maatman-inkomen.

Aan gedaagde moet worden toegegeven dat met de door hem ontwikkelde methode redelijk nauwkeurig wordt benaderd welke de winst op enig moment, in casu het einde van de wachttijd, zou zijn geweest indien de verzekerde niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden. Daarbij wordt er evenwel aan voorbij gezien dat, zoals in bovengenoemde uitspraak van de Raad is neergelegd, bij de vaststelling van het maatmaninkomen van een zelfstandige geen door-slaggevende betekenis wordt toegekend aan de winst op één moment, doch aan de winst zoals die in een aantal jaren voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid was.

Daarbij komt nog dat naar het oordeel van de Raad de door gedaagde gekozen indexeringsmethode in de onderhavige zaak en in een aantal vergelijkbare zaken die de Raad eveneens ter zitting van 18 april 2000 heeft behandeld, tot een resultaat leidt dat te ver verwijderd ligt van de winst-cijfers die als uitgangspunt voor de vaststelling van het maatmaninkomen gelden. Zo is de winst in het bedrijf van appellante en haar echtgenoot na indexering met de LEI-cijfers naar 1989 gemiddeld ¦ 57.489. Dit laatste bedrag staat niet in verhouding tot de in de drie jaren voor-afgaand aan het intreden van appellantes arbeidsonge-schiktheid in het bedrijf behaalde winst, die zonder enige indexering gemiddeld ¦ 146.709 bedroeg.

Anders dan in zijn uitspraak van 15 mei 1998, 96/5023 AAW, is de Raad derhalve van oordeel dat met de door gedaagde gekozen wijze van vaststelling van het maatmaninkomen met gebruikmaking van de gegevens van het LEI geen juiste invulling is gegeven aan het inkomen van de soortgelijke gezonde als bedoeld in artikel 5 van de AAW. Het bestreden besluit dient derhalve wegens strijd met dat artikel te worden vernietigd, evenals de aangevallen uitspraak, waarbij dat besluit ten onrechte in stand is gelaten.

Gedaagde heeft nog erop gewezen dat de Raad in zijn uitspraken, gepubliceerd in RSV 1987/46 en RSV 1991/207, het gebruik van indexcijfers op basis van weeklonen minder juist achtte dan van indexcijfers op basis van bedrijfswinsten.

De Raad merkt op dat het in eerstgenoemde uitspraak ging om de toepassing van artikel 34 van de AAW op grond van de door een doorwerkende zelfstandige in zijn bedrijf gerea-liseerde winst. In dat geval achtte de Raad het geraden voor de indexering van het maatmaninkomen aansluiting te zoeken bij indexcijfers van bedrijfswinsten, die een veel sterkere stijging vertoonden dan de gebruikte indexcijfers van weeklonen.

In de tweede uitspraak ging het om de schatting van een zelfstandige op grond van de in zijn bedrijf gerealiseerde winsten. De Raad stelde in die uitspraak een aantal aan het in die zaak bestreden besluit klevende gebreken vast en merkte daarnaast op dat het maatmaninkomen was geïndexeerd met CBS-cijfers voor de loonontwikkeling en dat niet was bezien welke winstontwikkeling bedrijven die vergelijkbaar waren met betrokkenes zeer moderne bedrijf hadden door-gemaakt.

Die casus wijken af van de onderhavige, waarin het maatman-inkomen bij einde wachttijd dient te worden vastgesteld dat vervolgens op grond van het bepaalde in de artikelen 5 en 6 van het Schattingsbesluit wordt geïndexeerd en afgezet tegen lonen in functies in dienstbetrekking, waarbij de resterende verdiencapaciteit niet, zoals in de hierboven genoemde gevallen, onderhavig is aan dezelfde conjunctuurinvloeden als het bedrijf waarin het maatmaninkomen werd gerealiseerd.

Gedaagde zal zich dienen te beraden op welke wijze hij wel invulling kan geven aan de in 's Raad uitspraak, gepubliceerd in RSV 1993/298, neergelegde regel. De Raad merkt daarbij op dat gedaagdes gemachtigde ter zitting heeft medegedeeld dat thans door de verschillende uitvoerings-instellingen van gedaagde aan die regel ten aanzien van onderscheiden groepen zelfstandigen een verschillende invulling wordt gegeven.

In aanmerking nemend dat gedaagde appellante bij brief van 8 mei 1995 heeft medegedeeld dat in verband met wijziging van de toepasselijke regelgeving een herbeoordeling van de mate van appellantes arbeidsongeschiktheid zal plaats-vinden, neemt de Raad aan dat gedaagde die herbeoordeling opnieuw ter hand zal nemen en appellante over de uitkomsten daarvan zal informeren. Naar het de Raad voorkomt zal die herbeoordeling in elk geval niet tot indeling in een klasse leiden die lager ligt dan de klasse waarin appellante tot 1 februari 1996 was ingedeeld.

Appellantes gemachtigde heeft verzocht gedaagde te veroor-delen in de schade aan de kant van appellante ex artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Uit het hiervoor overwogene blijkt dat het bestreden besluit wordt vernietigd op grond van gebreken in de totstandkoming ervan en de Raad ervan uitgaat dat gedaagde een nader besluit zal nemen.

Daarom ligt het thans niet op de weg van de Raad om zich over mogelijke schade uit te spreken omdat nog niet vast-staat hoe een mogelijk nader besluit zal gaan luiden.

Gedaagde zal bij het nemen van een nader besluit tevens aandacht moeten besteden aan de vraag in hoeverre er termen zijn om schade te vergoeden.

Met betrekking tot de proceskosten overweegt de Raad het volgende.

De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op ¦ 1.775,- voor verleende rechtsbijstand in eerste aanleg en ¦ 1.420,- voor verleende rechtsbijstand en ¦ 36,40 voor reiskosten, tezamen ¦ 1.456,40 in hoger beroep. Andere op grond van dat artikel te vergoeden kosten zijn niet gevorderd en daarvan is de Raad ook niet gebleken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen alsmede op het bepaalde in de artikelen 24 en 25, eerste lid van de Beroepswet, stelt de Raad ten slotte vast dat het door appellante zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gestorte griffierecht door gedaagde dient te worden vergoed.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit alsnog gegrond en vernietigt dat besluit;

Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante, in eerste aanleg tot een bedrag groot ¦ 1.775,- en in hoger beroep tot een bedrag groot ¦ 1.456,40;

Verstaat dat gedaagde aan appellante het gestorte recht van ¦ 200,- vergoedt.

Aldus gegeven door mr K.J.S. Spaas als voorzitter en mr M.M. van der Kade en mr H.J. Simon als leden, in tegenwoordigheid van mr B. Serno als griffier en uitgesproken in het openbaar op 30 mei 2000.

(get.) K.J.S. Spaas.

(get.) B. Serno.