Centrale Raad van Beroep, 12-12-2001, AD8032 AL3672, 99/3823 WW, 99/5278 WW, 00/283 WW, 00/284 WW, 00/5818 WW, 01/2561 WW

U I T S P R A A K

in de gedingen tussen:

en

het Landelijk instituut sociale verzekeringen (hierna Lisv).

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN

Namens [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] heeft mr. M.J. Klinkert, advocaat te Woerden, op bij aanvullende beroepschriften aangegeven gronden hoger beroep ingesteld tegen door de Arrondissementsrechtbank te Breda op 26 mei 1999, 2 september 1999 en 1 december 1999 gewezen uitspraken, waarbij hun beroepen tegen door het Lisv ten aanzien van hen op bezwaar gegeven besluiten ongegrond zijn verklaard.

Namens het Lisv zijn verweerschriften in voormelde gedingen ingediend.

Het Lisv is in hoger beroep gekomen van de door de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar op 21 september 2001 gewezen uitspraak, waarbij het beroep van [appellant 4] tegen een door het Lisv op 7 oktober 1998 ten aanzien van hem gegeven besluit op bezwaar gegrond is verklaard, dat besluit is vernietigd en opdracht is gegeven aan het Lisv om een nieuw besluit te nemen, zulks met toewijzing van proceskosten en griffierecht aan [appellant 4].

Tevens heeft het Lisv een ten aanzien van [appellant 4] op 10 april 2001 gegeven nader besluit ingezonden.

Namens [appellant 1], [appellant 2], [appellant 3] en [appellant 4], die hierna ook zullen worden aangeduid als de betrokkenen, heeft mr. Klinkert voornoemd bij brief van 15 oktober 2001 de gronden van het hoger beroep aangevuld casu quo een nader standpunt ingenomen.

De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 24 oktober 2001, waar namens de betrokkenen is verschenen mr. Klinkert, voormeld, en waar het Lisv zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. H.B. Heij, werkzaam bij SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekering N.V.

II. MOTIVERING

De Raad stelt voorop dat de in deze gedingen aan de orde zijnde geschillen worden beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.

Voor de feiten welke de Raad als uitgangspunt voor zijn oordeelsvorming in deze gedingen neemt, verwijst de Raad - gelet op de inhoud van de gedingstukken - naar de in rubriek I genoemde uitspraken van de rechtbanken te Breda en te Alkmaar.

Bij de in deze gedingen bestreden besluiten is het Lisv gebleven bij de door hem, naar aanleiding van verzoeken van de betrokkenen om ingevolge hoofdstuk IV van de WW achterstallige verplichtingen van hun failliete werkgever op het punt van vakantierechtwaarden over te nemen, toegepaste maatregelen betreffende perioden ten aanzien waarvan de betrokkenen hebben nagelaten de hoofdaannemers voor wie zij werkzaam zijn geweest aansprakelijk te stellen. De aan van [appellant 1] en [appellant 3] opgelegde maatregel betreft een gehele weigering ter hoogte van het bedrag dat zij op de hoofdaannemer hadden kunnen verhalen, terwijl het voor [appellant 2] en [appellant 4], in verband met de mate van verwijtbaarheid, gaat om een korting van 30% op de achterstallige verplichtingen over de desbetreffende tijdvakken. Een en ander berust op het standpunt dat de betrokkenen een benadelingshandeling in de zin van artikel 24, vijfde lid, in verbinding met artikel 68 van de WW hebben gepleegd door na te laten om op basis van artikel 3 van de destijds geldende CAO voor het Bouwbedrijf de hoofdaannemers aansprakelijk te stellen ter zake van het niet nakomen van de verplichtingen van de als onderaannemer optredende werkgever.

De rechtbank te Breda heeft de beroepen van [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 3] ongegrond verklaard, van oordeel zijnde dat het Lisv terecht heeft aangenomen dat het nalaten om (tijdig) de in aanmerking komende hoofdaannemers aansprakelijk te stellen een benadelingshandeling in voormelde zin oplevert. De rechtbank is voorts in het bijzonder ingegaan op de namens die betrokkenen gestelde strijdigheid van het betrokken onderdeel van de Nederlandse wetgeving met de (bedoeling van de) richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 oktober 1980, nummer 80/987/EEG, betreffende de onderlinge aanpassingen van de wetgevingen der lidstaten inzake de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever. Op de in haar uitspraak uiteengezette gronden is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het beroep op de richtlijn niet kan slagen. Ook van strijd met het gelijkheidsbeginsel acht de rechtbank geen sprake, nu de werknemers die een beroep kunnen doen op artikel 3 van de CAO voor de Bouwnijverheid meer mogelijkheden hebben om achterstallige aanspraken vervuld te krijgen dan andere werknemers, hetgeen in dit verband rechtvaardigt dat van hen ook meer inspanningen worden gevergd om hun aanspraken te effectueren.

De rechtbank te Alkmaar is, na te hebben geoordeeld dat de aan [appellant 4] verweten nalatigheid in beginsel als een benadelingshandeling moet worden beschouwd, wat betreft de ook in het beroep van [appellant 4] ingeroepen richtlijn 80/987/EEG tot dezelfde slotsom gekomen als de rechtbank te Breda. Die rechtbank heeft evenwel het door [appellant 4] bestreden besluit op andere gronden vernietigd, namelijk ten eerste omdat de toegepaste maatregel mede betrekking heeft op overtredingen die zijn begaan vóór 1 augustus 1996, terwijl genoemd besluit niet berust op de vóór die datum geldende wettelijke bepalingen. De tweede grond voor vernietiging heeft de rechtbank gevonden in het feit dat het eerste - volgens artikel 3 van de CAO maatgevende - rechtenoverzicht waaruit het niet bijboeken van vakantierechten door de werkgever kon blijken, dateert van 29 augustus 1996, zodat [appellant 4] ingevolge de krachtens de CAO voor aansprakelijkstelling van de hoofdaannemer geldende termijn pas op 9 september 1996 in verzuim was. Mede gelet op artikel 12 van het Maatregelenbesluit Tica had de maatregel naar het oordeel van de rechtbank daarom niet eerder dan per 9 september 1996 mogen worden toegepast. Ten slotte is voor de rechtbank reden voor vernietiging geweest dat [appellant 4] tussen 25 oktober 1996 en 24 januari 1997 geen rechtenoverzichten heeft ontvangen, als gevolg waarvan de rechtbank zonder nadere motivering onbegrijpelijk acht waarom het Lisv na 25 oktober 1996 nog een maatregel heeft opgelegd, nu het Lisv zich op het standpunt heeft gesteld dat [appellant 4] geen verwijt treft van het niet aansprakelijkstellen van de hoofdaannemer op en na 1 januari 1997 aangezien de CAO na 31 december 1996 niet is verlengd.

In hoger beroep is namens de betrokkenen het beroep op de richtlijn 80/987/EEG herhaald. Een richtlijnconforme uitleg van de wet zou met zich brengen dat de eis om eerst de hoofdaannemer aansprakelijk te stellen niet zou kunnen worden gesteld wegens inbreuk van deze eis op de in de richtlijn genoemde minimale garanties. In het bijzonder zou van "onvervulde aanspraken" in de zin van de richtlijn reeds sprake zijn, zodra de eigen werkgever heeft opgehouden te betalen en niet eerst nadat is gebleken dat de werknemer zijn vordering niet op een derde kan verhalen. Ook is het eerder ingenomen standpunt gehandhaafd dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, in verband waarmee is benadrukt dat artikel 3 van de CAO in de praktijk nauwelijks wordt en kan worden benut. Verder is namens de betrokkenen aangevoerd dat de CAO is afgelopen op 31 december 1996 en dat pas in de loop van maart 1997 een nieuwe CAO tot stand is gekomen, welke vervolgens niet eerder dan in april 1998 algemeen verbindend is verklaard. Daarmee wordt in strijd geacht dat in enkele gevallen ook met betrekking tot een deel van 1997 een maatregel is opgelegd, temeer nu niet is nagegaan of de betrokken hoofdaannemers in de periode waarin geen algemeenverbindendverklaring gold, gebonden waren aan de CAO. Ten slotte is namens de betrokkenen het standpunt ingenomen dat slechts op basis van een verstrekt overzicht van (niet) bijgeboekte rechten actie tegen de hoofdaannemer kon worden ondernomen. Nu in weerwil van het gestelde in de CAO niet na iedere periode van vier weken een rechtenoverzicht is verstrekt, zouden de betrokkenen derhalve niet steeds de gelegenheid hebben gehad om tot aansprakelijkstelling over te gaan.

Het Lisv heeft in hoger beroep de overwegingen van de rechtbank te Alkmaar welke geleid hebben tot vernietiging van het bestreden besluit betreffende [appellant 4] aangevochten, behoudens wat betreft de aanspraken over de periode tot 1 augustus 1996. De juistheid van de ten aanzien van de betrokkenen genomen besluiten is daarbij staande gehouden, met dien verstande dat ten aanzien van [appellant 4] bij besluit van 10 april 2001 alsnog de achterstallige verplichtingen over de periode tot 1 augustus 1996 zijn overgenomen en dat ter zitting van de Raad is aangegeven dat het besluit inzake [appellant 2] in zoverre niet houdbaar is dat daarbij is miskend dat zijn aansprakelijkstelling van de hoofdaannemer op 16 december 1996 wat betreft de daaraan voorafgaande periode van vier weken waarin de werkgever nalatig is geweest vakantierechten bij te boeken, wel tijdig is geweest.

De Raad oordeelt als volgt.

Ingevolge artikel 24, vijfde lid, WW (vanaf 1 januari 1999 zesde lid) is een werknemer verplicht zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds of het wachtgeldfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen. Deze bepaling is krachtens artikel 68, tweede lid, van de WW van overeenkomstige toepassing op het (geldend maken van het) recht op uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW. Indien de werknemer deze verplichting niet of niet behoorlijk is nagekomen weigert het Lisv de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk. In het Maatregelenbesluit Tica, dat sinds 1 maart 1997 geldt als een Besluit van het Lisv, zijn nadere regels gesteld met betrekking tot het weigeren van de WW-uitkering. In de bijlage bij het Maatregelenbesluit Tica zijn de verplichtingen waarop een maatregel van toepassing is per wet ingedeeld in categorieën. Tot de vijfde categorie van onderdeel C van deze bijlage, welke betrekking heeft op de WW, behoort de verplichting van de werknemer zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten voormelde fondsen niet benadeelt of zou kunnen benadelen, doordat hij geen tijdig gebruik maakt van een voor hem bestaande mogelijkheid bij derden zijn aanspraken op loon, vakantiegeld, vakantiebijslag of bedragen die de werkgever in verband met de dienstbetrekking verschuldigd is aan derden geldend te maken. Bij overtreding van deze verplichting wordt ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van het Maatregelenbesluit Tica dat deel van de uitkering dat niet tot uitbetaling zou zijn gekomen, indien de verzekerde de bedoelde benadelingshandeling had nagelaten geheel geweigerd. Indien de mate van verwijtbaarheid daartoe aanleiding geeft wordt de maatregel ingevolge het tweede lid aanhef en onder b van dat artikel beperkt tot 30% van dat deel van de uitkering. Artikel 12 bepaalt vervolgens dat de maatregel ingaat op de eerste dag van de overtreding of op de eerste dag waarover de uitkering wordt toegekend, respectievelijk de eerste dag waarop recht bestaat op uitkering, indien deze dag later ligt.

De Raad heeft in zijn uitspraak van 14 maart 2001 (USZ 2001/105 en RSV 2001/126) al geoordeeld dat artikel 3 van de CAO voor het Bouwbedrijf een deugdelijke basis biedt voor gehoudenheid van de hoofdaannemer om een aansprakelijkstelling door een werknemer van een onderaannemer te honoreren, zodat het ongebruikt laten van die mogelijkheid in het kader van de toepassing van hoofdstuk IV van de WW in beginsel een benadelingshandeling welke een maatregel tot gevolg heeft, met zich brengt. Bij het licht van dat oordeel, waaruit volgt dat de betrokkenen, anders dan werknemers die niet onder die CAO vielen, over een effectief instrument beschikten om hun achterstallige aanspraken te verwezenlijken, verenigt de Raad zich tevens met de conclusie van de rechtbank te Breda dat er geen sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Namens de betrokkenen is evenals tijdens de procedure in eerste aanleg aangevoerd dat het geheel of gedeeltelijk weigeren om de betalingsverplichtingen van de werkgever over te nemen op de grond dat de werknemer de hoofdaannemer niet (tijdig) aansprakelijk heeft gesteld, in strijd is met de richtlijn 80/987/EEG. Het Hof van Justitie van de EG heeft in het arrest van 14 juli 1998 in zaak C-125/97 (het arrest Regeling), onder meer gepubliceerd in RSV 1998/272 en USZ 1998/230, overwogen, dat deze richtlijn tot doel heeft een minimum aan bescherming te verzekeren aan werknemers, die het slachtoffer zijn van insolventie van hun werkgever. Op grond van de richtlijn zijn de lidstaten verplicht een voorziening te treffen die ertoe strekt om bij insolventie van de werkgever - binnen bepaalde grenzen - de onvervulde aanspraken van de werknemers te honoreren die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Onder verwijzing naar de considerans en de tekst van de richtlijn is de Raad van oordeel dat als 'onvervulde' aanspraken worden - beschouwd alle aanspraken van de werknemer die de werkgever wegens zijn insolventie onbetaald heeft gelaten. Met andere woorden het gaat uitsluitend om aanspraken van de werknemer die onvervuld zijn vanwege de insolventie van de werkgever. De Raad is van oordeel dat de richtlijn er onmiskenbaar niet toe strekt aanspraken te honoreren indien de werknemer van de werkgever betaling had kunnen verkrijgen of op betrekkelijk eenvoudige wijze betaling van een kredietwaardige, voor die betalingen aansprakelijke derde. Het onder die omstandigheden honoreren van aanspraken zou leiden tot het voorbijschieten van het sociale doel van deze richtlijn. De Raad acht derhalve het geheel of gedeeltelijk weigeren van de uitkering ingevolge hoofdstuk IV van de WW op de grond dat de werknemer zijn aanspraken op loon c.a. bij een derde geldend had kunnen maken niet in strijd met richtlijn nr. 80/987 EEG.

Wat betreft de vraag of de aan de betrokkenen opgelegde maatregelen zich mede mochten uitstrekken over dagen gelegen buiten de perioden waarop de door hen feitelijk ontvangen rechtenoverzichten betrekking hebben, sluit de Raad zich in grote lijnen aan bij hetgeen dienaangaande van de zijde van het Lisv is betoogd. Gegeven de - voor de Raad naar aanleiding van de zijdens het Lisv gegeven uitleg genoegzaam vaststaande - praktijk dat na toezending van een rechtenoverzicht betreffende een vierwekenperiode waarin geen bijboeking heeft plaatsgevonden pas weer een nieuw rechtenoverzicht wordt verstrekt zodra enige bijboeking dan wel enige andere mutatie in het rechtenoverzicht heeft plaatsgevonden (hetgeen ook op dat overzicht wordt vermeld), moet het ervoor worden gehouden dat ook over perioden van vier weken waaromtrent op grond van het uitblijven van een nieuw overzicht kan worden afgeleid dat geen bijboeking heeft plaatsgevonden, aansprakelijkstelling van de hoofdaannemer mogelijk is. De Raad acht zulks in overeenstemming met het bepaalde in artikel 3, tweede lid, onder a en onder b, van de CAO, in onderlinge samenhang bezien. De Raad tekent daarbij wel aan dat er rekening mee dient te worden gehouden dat een rechtenoverzicht pas enige weken na de periode waarop het betrekking heeft aan de werknemer in kwestie wordt verstrekt, zodat het die werknemer ook pas enkele weken na het verstrijken van iedere relevante periode van vier weken duidelijk kan zijn of al dan niet bijboeking van vakantierechten heeft plaatsgevonden.

De Raad is voorts van oordeel dat de omstandigheid dat de CAO afliep op 31 december 1996 en dat pas in de loop van maart 1997 een nieuwe CAO is afgesloten er aan in de weg staat om ten aanzien van perioden waarvan pas in de eerste maanden van 1997 duidelijk was of kon zijn dat geen bijboeking van vakantierechten had plaatsgevonden, aan de betrokkenen tegen te werpen dat zij de hoofdaannemer niet aansprakelijk hebben gesteld. Voor zover de arbeidsvoorwaarden van de CAO per 1 januari 1997 tussen werknemer en werkgever zijn blijven gelden, betekent dat namelijk nog niet dat zulks ook voor de verplichting van de hoofdaannemer ex artikel 3 van de CAO het geval was. Dat de nieuw afgesloten CAO wellicht voor sommige werkgevers terugwerkende kracht heeft doet aan het vorenstaande niet af, immers ook dan blijft staan dat het voor de betrokkenen in de periode voordat de nieuwe CAO werd afgesloten, niet duidelijk was dat op betrekkelijk eenvoudige wijze betaling van een kredietwaardige derde had kunnen worden verkregen. Rekening houdend met het vorenbedoelde tijdsverloop tussen de vierweken-periode waarop een (fictief) rechtenoverzicht betrekking heeft, en het tijdstip waarop duidelijk kan zijn dat geen bijboeking heeft plaatsgevonden, moet derhalve worden geconcludeerd dat in de gevallen van [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 4], waarin sprake is van een maatregel betreffende aanspraken over de laatste weken van 1996 en/of de eerste maanden van 1997, door het Lisv in zoverre ten onrechte een benadelingshandeling als voormeld is aangenomen. Wat betreft [appellant 4] kan de Raad het Lisv niet volgen in de stelling dat hij door de hoofdaannemer drie maal aansprakelijk te stellen, met een beroep op artikel 3, tweede lid onder d, van de CAO, reeds in 1996 van verdere aansprakelijkstelling ontslagen had kunnen zijn. Voor zover [appellant 4] in de bewuste periode al voor dezelfde hoofdaannemer heeft gewerkt is dat, gelet op hetgeen daarover in het dossier is vermeld, niet steeds op hetzelfde werkobject geweest, zodat niet vaststaat dat voldaan was aan alle voorwaarden om een beroep op voormeld onderdeel van de CAO te kunnen doen.

De Raad is verder van oordeel dat de ten aanzien van de betrokkenen toegepaste maatregelen voor het overige in overeenstemming zijn met voormelde onderdelen van artikel 7 van het Maatregelenbesluit Tica. De Raad ziet geen aanknopingspunten om de opgelegde maatregel op andere punten dan hiervoor besproken in strijd met een regel van ge-schreven of ongeschreven recht of een algemeen rechtsbeginsel te achten.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de aangevallen uitspraken alsmede de bestreden besluiten betreffende [appellant 1] en [appellant 2] voor vernietiging in aanmerking komen en dat het Lisv ten aanzien van hun aanspraken een nieuw besluit zal moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak van de Raad. De aangevallen uitspraak betreffende [appellant 3] dient te worden bevestigd, nu het bestreden besluit in die zaak enkel perioden vóór 8 november 1996 betreft. De aangevallen uitspraak inzake [appellant 4] komt, voor zover aangevochten, eveneens voor bevestiging in aanmerking met dien verstande dat het Lisv een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak van de Raad.

De Raad acht termen aanwezig om op op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht het Lisv te veroordelen in de proceskosten van [appellant 1], [appellant 2] en [appellant 4], zoals nader aangegeven in rubriek III.

Beslist wordt als volgt.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Aldus gewezen door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. Th.M. Schelfhout en mr. A.B.J. van der Ham als leden, in tegenwoordigheid van C.J.C. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 december 2001.

(get.) M.A. Hoogeveen.

(get.) C.J.C. Meijer.

GdJ