Centrale Raad van Beroep, 10-03-2004, AO9260, 01/4319 WW

01/4319 WW

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, appellant,

en

[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder appellant tevens verstaan het Lisv.

Appellant heeft op de bij het beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank Arnhem op 28 juni 2001, nr. WW 99/2326, tussen partijen gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft van verweer gediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 28 januari 2004, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door W.M.H. Lagerwaard, werkzaam bij het Uwv, en waar gedaagde, met bericht, niet is verschenen.

II. MOTIVERING

De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.

Gedaagde is op 8 januari 1996 als spackspuiter in dienst getreden van [naam werkgever] (hierna: de werkgever). Aan de werkgever is op 16 februari 1999 surséance van betaling verleend. Op 7 april 1999 is het faillissement uitgesproken. De curator heeft de dienstbetrekking opgezegd per 3 mei 1999. Gedaagde heeft appellant verzocht om op grond van de artikelen 61 en volgende van de WW de door de werkgever niet nagekomen betalingsverplichtingen, waaronder de over de periode van 27 november 1997 tot en met 4 april 1999 niet ontvangen vakantierechtwaarden over te nemen. Bij besluit van 31 augustus 1999 heeft appellant bij wijze van maatregel overname van die rechten geweigerd over de periode van 3 mei 1998 tot en met 4 april 1999 op de grond dat gedaagde door de hoofdaannemer en de eigen werkgever niet (tijdig) aansprakelijk te stellen een benadelingshandeling heeft gepleegd. Bij het op bezwaar gegeven besluit van 24 november 1999 (het bestreden besluit) heeft appellant de maatregel gehandhaafd, thans stellende dat de benadelingshandeling hierin is gelegen dat gedaagde heeft nagelaten de werkgever tijdig in rechte aan te spreken.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank als haar oordeel uitgesproken dat, gelet op alle feiten en omstandigheden, niet gesteld kan worden dat gedaagde heeft ingestemd met of berust in het niet-voldoen door de werkgever van zijn aanspraken op vakantierechtwaarden. De rechtbank verwijst in dat verband naar de uitspraak van de Raad van 2 december 1997, gepubliceerd in RSV 1998/82. Voorts heeft appellant volgens de rechtbank ten onrechte geen aandacht besteed aan de mate van verwijtbaarheid.

Appellant voert in hoger beroep aan dat er, gelet op het karakter van de overnemingsregeling als laatste redmiddel, geen reden is om het begrip ‘berusten in het niet voldoen door de werkgever van zijn aanspraak op vakantiegeld’ als thans genoemd in categorie vijf onder 4 van onderdeel C van de bijlage bij het Maatregelenbesluit Tica, zo eng op te vatten als de rechtbank hier doet. Het mag zo zijn dat gedaagde tijdens het dienstverband meermalen mondeling bij de werkgever heeft aangedrongen op betaling van de vakantierechten, feit blijft dat de werkgever sinds november 1997 geen vakantierechten meer betaalde en dat de mondelinge toezeggingen hierover door de werkgever steeds niet werden nagekomen. Van gedaagde had mogen worden verwacht dat hij, naast de mondelinge actie, de werkgever ook schriftelijk in gebreke had gesteld en op enig moment de betaling van de vakantierechten in rechte had afgedwongen. De omstandigheid dat gedaagde zulks gedurende een tijd van ongeveer anderhalf jaar heeft nagelaten, komt in feite neer op het berusten in het niet afdragen van de vakantierechten. Die periode is ook zodanig lang dat het enkel en alleen mondeling aanspreken van de werkgever onvoldoende actie is om te kunnen spreken van verminderde verwijtbaarheid in de zin van artikel 27, vierde lid, van de WW, aldus appellant.

Gedaagde benadrukt in hoger beroep, onder verwijzing naar de verklaringen van de werkgever en diens adviesbureau Casimir, dat hij herhaaldelijk mondeling heeft aangedrongen op betaling van de vakantierechten en dat dat tot november 1997 ertoe leidde dat halfjaarlijks werd afgerekend. Hij heeft in goed vertrouwen er op gerekend dat de werkgever, met wie hij bovendien bevriend was, zijn belofte om te betalen zou nakomen.

Met appellant is de Raad van oordeel dat gedaagde op goede grond verweten wordt de bij het bestreden besluit gestelde benadelingshandeling te hebben gepleegd en dat geen verminderde verwijtbaarheid kan worden aangenomen die reden zou moeten zijn tot matiging van de daarbij opgelegde maatregel. De Raad onderschrijft in grote lijnen de hiervoor samengevatte overwegingen van het beroepschrift. In het bijzonder wegens de lange duur dat gedaagde heeft volstaan met het mondeling aanspreken van de werkgever, terwijl het gedaagde vanwege die lange duur duidelijk moet zijn geweest dat dat geen effect had, had hij indringender maatregelen moeten nemen, waarbij een schriftelijke aansprakelijkstelling voor de hand lag en uiteindelijk ook het aanspreken in rechte verwacht had mogen worden. Het vertrouwen dat gedaagde in de werkgever had, kan in de omstandigheden van het geval niet voor rekening van appellant worden gebracht.

Bij het bestreden besluit is derhalve terecht de overneming van de vakantierechtwaarden geweigerd vanaf 3 mei 1998. Die weigering kan zich naar het oordeel van de Raad echter niet verder uitstrekken dan tot 16 februari 1999, de datum waarop aan de werkgever surséance van betaling werd verleend. Daartoe overweegt de Raad het volgende.

Appellant heeft in zijn hoger beroepschrift overwogen dat de benadelingshandeling als hier aan de orde veronderstelt dat volledige betaling kon worden verkregen van de werkgever in een periode dat deze nog niet failliet was of anderszins verkeerde in een blijvende toestand van te hebben opgehouden te betalen. Ter zitting van de Raad is namens appellant onder verwijzing naar de casus als berecht bij de uitspraak van de Raad van 27 februari 2002, gepubliceerd in RSV 2002/143 en USZ 2001/123, bevestigd dat op grond van de benadelingshandeling overneming wordt geweigerd over de periode tot de datum waarop de werkgever in een toestand is geraakt van blijvende betalingsonmacht. In aanmerking nemende zijn uitspraak van 4 december 2002, gepubliceerd in RSV 2003/53 en USZ 2003/105, waarbij de Raad heeft geoordeeld dat de wetgever met de opsomming in artikel 61, eerste lid, van de WW tot uitdrukking heeft gebracht dat de werkgever aan wie surséance van betaling is verleend geacht wordt te verkeren in een blijvende toestand van te hebben opgehouden te betalen, kan de Raad niet inzien dat de hier aan de orde zijnde maatregel zich zou kunnen uitstrekken tot na de datum waarop aan de werkgever surséance van betaling is verleend.

Op grond van het hiervoor overwogene is de Raad tot de slotsom gekomen dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor wat betreft de weigering van uitkering vanaf 16 februari 1999.

Nu van voor vergoeding in aanmerking komende kosten in beroep en hoger beroep niet is gebleken, zal de Raad geen toepassing geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Derhalve moet als volgt worden beslist.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Aldus gegeven door mr. M.A. Hoogeveen als voorzitter en mr. H. Bolt en mr. H.G. Rottier als leden, in tegenwoordigheid van M.D.F. de Moor als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2004.

(get.) M.A. Hoogeveen.

(get.) M.D.F. de Moor.