Centrale Raad van Beroep, 24-11-2004, AR6421, 02/3703 WW

Gedaagde is vanaf 25 mei 1999 werkzaam geweest in dienst van [naam aannemingsbedrijf] aannemingsbedrijf te [vestigingsplaats] in de functie van metselaar.

In verband met achterstanden in de bijboeking van de vakantierechtwaarden heeft de Hout- en Bouwbond CNV (hierna: de vakorganisatie) namens gedaagde de werkgever bij brieven van 1 oktober 1999, 21 juli 2000 en 10 november 2000 gesommeerd om aan zijn verplichtingen te voldoen. Naar aanleiding van een vonnis van de kantonrechter van 19 januari 2000 heeft de werkgever de vakantierechtwaarden over de periode van 25 mei 1999 tot en met 3 december 1999 contant aan gedaagde betaald.

Bij brief van 4 februari 2000 heeft de vakorganisatie zich tot SFB-CAO regelingen BV gericht en verzocht de bij de vakantierechten behorende pensioen- en risicopremies van de werkgever te vorderen.

Een volgende procedure die op 10 augustus 2000 door de kantonrechter zou worden behandeld is geroyeerd nadat de werkgever opnieuw contante betalingen aan gedaagde heeft gedaan met betrekking tot de vordering terzake van vakantierechten over de periode van 6 december 1999 tot en met 26 mei 2000.

Nadat er wederom geen bijboekingen werden gedaan heeft gedaagde zich in september 2000 tot de vakorganisatie gewend met het verzoek de vakantierechten te vorderen. Aan de werkgever is echter op 2 oktober 2000 surséance van betaling verleend waardoor het opstarten van een derde procedure niet meer zinvol werd geacht. Op 29 november 2000 is het faillissement uitgesproken.

Bij het op bezwaar genomen besluit van 16 oktober 2001 heeft appellant besloten de vordering van gedaagde met betrekking tot de vakantierechtwaarden over de periode van 29 mei 2000 tot en met 1 oktober 2000 alsnog over te nemen.

Voorts heeft appellant de weigering gehandhaafd om met toepassing van Hoofdstuk IV van de WW de risico- en pensioenpremie over de periode van 25 december 1999 tot en met 1 oktober 2000 over te nemen. Hierbij is overwogen dat gedaagde verzuimd heeft de werkgever aan te spreken op het niet nakomen van alle uit de CAO voortvloeiende verplichtingen door niet ook de premies behorend bij de vakantierechtwaarden te vorderen. Nu gedaagde tot tweemaal toe contante betaling van de achterstallige vakantierechtwaarden heeft geaccepteerd, waardoor het risico werd gelopen dat de bijbehorende premies niet zouden worden voldaan, heeft gedaagde berust in het niet nakomen van deze verplichtingen door de werkgever.

De argumenten dat de vakorganisatie en/of de werknemer niet in staat zijn om zelf de premies te vorderen aangezien de bedragen welke moeten worden gevorderd niet door de vakorganisatie en/of de werknemer zelf kunnen worden berekend en dat het SFB als uitvoeringsorganisatie van de fondsen het vorderingsrecht heeft met betrekking tot de premies en bijdragen, worden niet relevant geacht nu naast de fondsen ook de werknemer de werkgever kan aanspreken op zijn verplichting inzake de afdracht van premies en bijdragen en onbekendheid van de hoogte van de betreffende premies er niet aan in de weg hoeft te staan dat de werkgever hierover wordt aangesproken, aldus het standpunt van appellant.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank als haar oordeel uitgesproken dat het bestreden besluit ondeugdelijk is gemotiveerd en onzorgvuldig is voorbereid. De rechtbank heeft derhalve het beroep van gedaagde gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, appellant opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen, waarbij tevens beslist moet worden op het verzoek om schadevergoeding, en appellant veroordeeld tot vergoeding aan gedaagde van het griffierecht en de proceskosten.

Ten aanzien van de periode van 25 mei 1999 tot en met 24 december 1999 heeft de rechtbank overwogen dat appellant zijn weigering om tegemoet te komen aan de vordering van gedaagde eerst in beroep heeft gebaseerd op artikel 64, aanhef en onder c, van de WW, waarin is bepaald dat het recht op uitkering (…) omvat de bedragen, die de werkgever in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, over ten hoogste het jaar onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip waarop de opzegtermijn eindigde, in dit geval 24 december 2000. Aangezien gedaagde, aldus de rechtbank, een gemotiveerd beroep heeft gedaan op artikel 29a, eerste lid, onder a, van de van toepassing zijnde CAO voor het Bouwbedrijf, waarin is bepaald dat appellant een zelfstandig invorderingsrecht heeft indien de werkgever zijn bijdrage- en premieverplichtingen niet nakomt en appellant heeft nagelaten daarop bij zijn afwijzing in te gaan, slaagt het beroep op dit onderdeel.

Ten aanzien van de periode van 25 december 1999 tot en met 1 oktober 2000 is de rechtbank van oordeel dat appellant zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat gedaagde niet adequaat heeft gehandeld door niet ook de uit de CAO voortvloeiende risico- en pensioenpremies bij de vakantierechtwaarden te vorderen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft gedaagde door de vakorganisatie in te schakelen en tot twee keer toe een gerechtelijke procedure tegen de werkgever aan te spannen voldoende getracht zijn werkgever tot uitbetaling van de rechten te dwingen. Dat gedaagde door het niet doorzetten van de tweede procedure en het accepteren van contante betalingen een reële kans heeft verspeeld op uitbetaling van de premies door de werkgever, is de rechtbank niet gebleken.

In hoger beroep voert appellant onder meer het volgende aan, waarin gedaagde is aangeduid als eiser:

“ Ten aanzien van de periode van 25 mei 1999 tot en met 24 december 1999:

Door in de uitspraak te bepalen dat de termijn van overname zich uitstrekt tot de periode gelegen vóór 25 december 1999, miskent de rechtbank de inhoud en de strekking van art. 64. Ten aanzien van de periode van vóór 25 december 1999 zou sprake zijn van buitenwettelijke betalingen. Niet duidelijk is waarom het verstrekken van buitenwettelijke betalingen gemotiveerd zou dienen te worden geweigerd. Wij achten de uitspraak op dit punt dan ook onjuist en verzoeken u daarom de aangevallen uitspraak op dit punt te vernietigen en te bepalen dat de premies betrekking hebbende op de periode voorafgaande aan 25 december 1999 niet behoren tot het recht op uitkering zoals bedoeld in de artikelen 61 tot en met 68 WW.

Overigens rust de constatering van de rechtbank dat wij pas in beroep hebben gerefereerd aan art. 64, niet op goede gronden. Ook in de beslissing op bezwaar (laatste alinea op de eerste pagina) is deze motivering al ten grondslag gelegd aan de weigering.

In de tweede plaats kunnen wij ons niet verenigen met de constatering van de rechtbank dat wij, op grond van art. 29a van de toepasselijke CAO, een zelfstandig invorderingsrecht zouden hebben voor wat betreft de risico- en pensioenpremie. De inning van de verschuldigde risico- en pensioenpremies is niet een bevoegdheid van het UWV, maar van de betreffende fondsen. Hoewel in de CAO voor het Bouwbedrijf 1999/2000 nog steeds sprake was van het "SFB" werden hieronder blijkens art. 1 sub 17 van deze CAO de relevante werkmaatschappijen van het SFB verstaan. In de periode waarop de onderhavige procedure betrekking heeft kan dan ook niet worden gezegd dat de voorganger van UWV Bouwnijverheid, SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekering BV, bevoegd was om deze premies zelfstandig te verhalen op de werkgever.

Bovendien laat een eventueel zelfstandig invorderingsrecht onverlet dat uit hoofde van het bepaalde in de artikelen 61 tot en met 68 van de WW slechts uitkering kan volgen in de door art. 64 WW begrensde periode.

Ook op dit punt verzoeken wij u dan ook de uitspraak van de rechtbank te vernietigen en de bestreden beslissing te bevestigen.

Ten aanzien van de periode van 25 december 1999 tot en met 1 oktober 2000:

De rechtbank heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een benadelingshandeling, nu tweemaal een gerechtelijke procedure tegen de werkgever is aangespannen teneinde bijboeking van de bedragen te bewerkstelligen. Dezerzijds wordt benadrukt dat de gerechtelijke actie weliswaar werd aangekondigd, maar ten onrechte niet werd doorgezet.

Daarnaast is van belang dat, door contante betaling te accepteren terzake van de vakantierechtwaarden, het voor eiser duidelijk moest zijn dat de bijbehorende bijboeking van pensioen- en risicopremies achterwege zou blijven.

Op het moment dat eiser de contante betalingen accepteerde verkeerde de werkgever nog niet in betalingsonmacht. Er was derhalve en zeer reële kans dat, indien de procedures zouden zijn doorgezet, en de werkgever door de uitspraak van de kantonrechter gehouden was volledig aan zijn verplichtingen jegens eiser te voldoen, deze ook hadden geleid tot bijboeking van de bedoelde premies.

Wij verzoeken u op grond van het vorenstaande de aangevallen uitspraak te vernietigen en het beroep alsnog ongegrond te verklaren.”

Met betrekking tot de periode van 25 mei 1999 tot en met 24 december 1999 onderschrijft de Raad hetgeen door appellant in het hiervoor aangehaalde gedeelte van het hoger beroepschrift is gesteld ten aanzien van de termijn van overname. De vordering van gedaagde valt -kort gezegd- buiten de periode als bedoeld in artikel 64 aanhef en onder c van de WW en kan reeds om die reden niet voor overname in het kader van Hoofdstuk IV van de WW in aanmerking komen.

De Raad merkt tevens op dat niet alleen het bestreden besluit maar eveneens het primaire besluit van 30 augustus 2001 melding maakt van deze weigeringsgrond.

Op dit onderdeel kan de aangevallen uitspraak derhalve geen stand houden.

Ten aanzien van de omstandigheid dat appellant en de rechtbank er kennelijk van uitgaan dat de vorderingen ter zake van de vakantierechtwaarden en pensioen- en risicopremies losgekoppeld dienen te worden, verwijst de Raad naar een tweetal uitspraken van 23 juni 2004, nrs. 01/5487 WW en 01/6374 WW, waarin hij heeft overwogen dat bedoelde vorderingen op grond van artikel 29, eerste lid, van de CAO voor de Bouwnijverheid in één bedrag door de werkgever dienen te worden voldaan aan de in artikel 28, eerste lid, van de CAO genoemde fondsen. Dat brengt met zich dat de verzekerde, als hij op zijn rechtenoverzicht ziet dat geen rechtwaarden zijn bijgeboekt er gevoeglijk van kan uitgaan dat ook geen pensioen- en risicopremies zijn afgedragen en dat hiertegen in rechte kan worden opgekomen.

De uitleg die appellant in hoger beroep heeft gegeven over een zelfstandig recht op invordering als bedoeld in artikel 29a, van de toepasselijke CAO, acht de Raad niet onjuist.

Met betrekking tot de periode van 25 december 1999 tot en met 1 oktober 2000

is de Raad, anders dan de rechtbank, van oordeel dat gedaagde door contante betalingen ter zake van de vakantierechtwaarden te accepteren en niet verder aan te dringen op de bijbehorende bijboeking van pensioen- en risicopremies een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 24, zesde lid, van de WW heeft gepleegd.

De Raad ziet evenwel in de omstandigheden van het geval voldoende grond voor het oordeel dat gedaagde niet in die mate een verwijt valt te maken dat sprake dient te zijn van een blijvend gehele weigering van uitkering over de nog in geding zijnde periode. Een maatregel in de vorm van een korting van 30%, zoals bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder b, van het Maatregelenbesluit Tica, zou de toetsing van de Raad wel kunnen doorstaan.

De Raad neemt daarbij in aanmerking dat gedaagde zijn vakorganisatie tijdig heeft ingeschakeld, meerdere gerechtelijke procedures heeft gevoerd en wat de vakantierechtwaarden met succes, maar heeft nagelaten die procedures met betrekking tot de pensioen- en risicopremies tot het eind toe te voeren, dan wel bij het staken van die procedure overeen te komen dat genoemde premies zullen worden voldaan en daar nader op toe te zien. De Raad wijst daartoe op de brief van 4 februari 2000 die de vakorganisatie namens gedaagde aan SFB-CAO regelingen BV heeft gestuurd. Dat het SFB niet heeft voldaan aan het verzoek de pensioen- en risicopremies over de periode van 25 mei 1999 tot en met 3 december 1999 van de werkgever te vorderen, zoals namens gedaagde op de hoorzitting gesteld, doet niet af aan het feit dat het hier gaat om een invorderingsactie, die in beginsel als adequaat dient te worden aangemerkt.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit dienen te worden vernietigd. Appellant zal opnieuw op het bezwaar van gedaagde

dienen te beslissing met inachtneming van deze uitspraak van de Raad. Tevens dient appellant te beslissen op het verzoek van gedaagde tot vergoeding van renteschade.

Vernietigt de aangevallen uitspraak, behoudens de daarbij gegeven beslissing omtrent het griffierecht en de proceskosten;

Verklaart het inleidend beroep tegen het besluit van 16 oktober 2001 gegrond en vernietigt dat besluit;

Draagt appellant op een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak van de Raad is overwogen;

Veroordeelt appellant in de aan de zijde van gedaagde gevallen proceskosten in hoger beroep tot een bedrag van € 322,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.