Centrale Raad van Beroep, 30-10-2008, BG3698, 05-4020 WAZ

05/4020 WAZ

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[appellante] (België) (hierna: appellante),

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 mei 2005, 04/1755 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellante

en

de Raad van bestuur van het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: het Uwv).

Datum uitspraak: 30 oktober 2008

I. PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft R.T. van Baarlen, werkzaam bij Fiscount te Zwolle, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Na de behandeling van het geding ter zitting van de Raad is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, waarna de Raad het onderzoek heeft heropend.

Bij brief van 6 maart 2008 heeft de Raad het Uwv verzocht een aantal vragen te beantwoorden. Het Uwv heeft hier bij brief van 25 april 2008 op gereageerd.

Een tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 september 2008. Voor appellante is verschenen N.H. van Haaften, een kantoorgenoot van R.T. van Baarlen. Het Uwv heeft zich - daartoe opgeroepen - laten vertegenwoordigen door A.J. van Loon.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Appellante is werkzaam geweest als zelfstandig horeca onderneemster. In februari 1998 heeft zij de door haar gedreven onderneming [naam onderneming] te Hapert (NB) verhuurd en de inventaris ervan verkocht. Begin 1999 is de huurovereenkomst beëindigd, heeft appellante de inventaris teruggekocht en het pand en die inventaris verkocht aan een derde. Met ingang van 1 april 1999 is zij een horecaonderneming gaan exploiteren in een door haar gekocht pand te Reusel (NB).

1.2. Op 13 november 2002 is appellante op medisch advies gestopt met haar werkzaamheden. Op 14 juli 2003 heeft zij een aanvraag om een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingediend. In verband met haar forse medische beperkingen bleken er voor appellante geen passende functies te duiden, zodat zij werd ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 80 tot 100%.

1.3. De arbeidsdeskundige P. de Groot heeft aan de hand van door appellante aangeleverde boekhoudkundige bescheiden een maatvrouwinkomen voor appellante berekend op grond van de gemiddelde inkomsten van appellante in de boekjaren 1997, 1998, 1999, 2000 en 2001. Omdat bleek dat appellante in deze refertejaren alleen maar verliezen heeft geleden, heeft de arbeidsdeskundige het gemiddelde maatvrouwinkomen gesteld op nihil.

1.4. Bij besluit van 12 november 2003 is aan appellante een uitkering ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) toegekend naar een mate van 80 tot 100%. Omdat de grondslag - de winst over de drie c.q. vijf boekjaren voor uitval - nihil was, is de uitkering daarbij eveneens op nihil gesteld.

1.5. Het namens appellante tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 12 maart 2004 (hierna: het bestreden besluit) ongegrond verklaard.

2. Het beroep tegen het bestreden besluit is door de rechtbank in de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard.

3.1. Namens appellante is hoger beroep ingesteld. Daarbij is betoogd dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, omdat (de gemachtigde van) appellante in strijd met de bepalingen van afdeling 8.2.5. van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) nimmer een uitnodiging voor de zitting in eerste aanleg heeft ontvangen. Voorts heeft de rechtbank het verzoek om uitstel van de gemachtigde van appellante afgewezen overwegende dat de gemachtigde een kantoorgenoot naar de zitting kon sturen, zonder ordentelijk te onderzoeken of die mogelijkheid daadwerkelijk bestond.

3.2. Met betrekking tot het bestreden besluit is namens appellante gesteld dat het Uwv ten onrechte de winst die appellante in 1999 heeft gegenereerd met de verkoop van haar onderneming, als stakingswinst heeft aangemerkt en deswege deze inkomsten niet heeft meegenomen bij de berekening van het maatvrouwinkomen van appellante. Naar appellante stelt was van stakingswinst geen sprake omdat de onderneming niet gestaakt werd, maar werd voortgezet op een andere locatie, namelijk in Reusel. Omdat het een doorstart betrof, dient die winst als winst uit onderneming te worden beschouwd. Ter onderbouwing van dit standpunt is namens appellante in beroep een (bladzijde uit een) brief van de Belastingdienst overgelegd, waaruit blijkt dat de verhuuractiviteiten van appellante in 1998 en 1999 door de Belastingdienst zijn aangemerkt als bedrijfsmatige activiteiten, zodat de opbrengsten daaruit dienen te worden aangemerkt als normale bedrijfswinst. Aangezien uit vaste jurisprudentie van de Raad blijkt dat voor de kwalificatie van de winst uit onderneming dient te worden aangesloten bij hetgeen door de fiscus is geaccepteerd als winst uit onderneming - zowel in positieve als in negatieve zin - moet de winst uit de verkoop van de onderneming te Hapert in 1999, als winst uit onderneming, betrokken worden bij de berekening van het maatvrouwinkomen, hetgeen zou resulteren in een jaarlijks inkomen van € 20.240,--.

3.3. Tot slot is namens appellante naar voren gebracht dat de lange duur van de procedure in hoger beroep in strijd is met de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), nu het eerste bezwaarschrift is ingediend in december 2003, het hoger beroepschrift tegen de aangevallen uitspraak is ingediend in juni 2005 en de zaak pas in 2008 door de Raad ter behandeling aan de orde wordt gesteld.

4. Naar aanleiding van hetgeen namens appellante in hoger beroep is aangevoerd overweegt de Raad als volgt.

4.1. Uit de gedingstukken blijkt dat de gemachtigde van appellante door de rechtbank bij aangetekende, correct geadresseerde, brief van 3 februari 2005 is uitgenodigd voor de zitting op 31 maart 2005. De Raad laat terzijde of deze uitnodiging de gemachtigde van appellante heeft bereikt, nu uit de gedingstukken blijkt dat de gemachtigde van appellante niettemin tijdig van de zittingsdatum in kennis is gesteld, middels de door de rechtbank naar hem doorgestuurde en blijkbaar wel ontvangen brief van 11 februari 2005 van het Uwv, waarin het Uwv aankondigde niet ter zitting te zullen verschijnen. Vast staat derhalve dat appellante in zoverre niet in haar processuele rechten is beknot.

4.2. Ten aanzien van de weigering van de rechtbank om op verzoek van de gemachtigde van appellante de behandeling ter zitting uit te stellen merkt de Raad het volgende op.

4.2.1. In het eerste verzoek om verdaging van 3 maart 2005 heeft de gemachtigde van appellante ter motivering van zijn verzoek om uitstel gesteld dat hij op 31 maart 2005 wettelijke verplichtingen elders had. Evenals de rechtbank is de Raad van oordeel dat deze aanleiding om uitstel te verzoeken onvoldoende gespecificeerd is. De weigering van de rechtbank om de zitting om die reden uit te stellen is daarom niet in strijd met een goede procesorde.

4.2.2. Met de brief van 29 maart 2005, twee dagen voor de zitting, heeft de gemachtigde van appellante een schriftelijke pleitnota ingediend en de rechtbank verzocht om uitstel van de zitting indien de rechtbank deze pleitnotitie niet wilde betrekken in het beroep. Nu niet is gebleken dat de pleitnotitie niet is geaccepteerd door de rechtbank, ziet de Raad evenmin aanleiding om de beslissing van de rechtbank om de zitting naar aanleiding van de brief van 29 maart 2005 niet uit te stellen, aan te merken als in strijd met een goede procesorde.

4.3. Met betrekking tot de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden op inhoudelijke gronden, overweegt de Raad als volgt.

4.3.1 Artikel 8 van de WAZ geeft uitdrukking aan het beginsel van feitelijke inkomstenderving. Dit beginsel houdt in dat de grondslag van de uitkering wordt gevormd door de feitelijke inkomsten die de betrokkene in het jaar, of de jaren, voor uitval wegens ziekte of gebrek heeft gegenereerd. Wanneer deze inkomsten nihil of negatief waren, is de grondslag waarop de uitkering ingevolge de WAZ berust derhalve nihil en komt de uitkering niet tot uitbetaling.

4.3.2. Stakingswinst valt, ingevolge het bepaalde in artikel 2, tweede lid, van het Inkomstenbesluit WAZ (Ib WAZ) in verbinding met artikel 57, eerste lid, van de (destijds vigerende) Wet Inkomstenbelasting 1964 (Wet IB), niet onder het begrip winst, zoals bedoeld in artikel 8, tweede lid, van de WAZ, omdat inkomsten alleen meetellen indien zij zijn gerelateerd aan arbeid.

4.3.3. Het Uwv heeft in het bestreden besluit het standpunt ingenomen dat de met de verkoop van het pand te Hapert in 1999 gegenereerde winst, in afwijking van de door appellante zelf gemaakte en door de Belastingdienst gevolgde keuze, niet kan worden aangemerkt als winst uit onderneming maar moet worden beschouwd als stakingswinst in de zin van artikel 57, eerste lid, onder b, van de Wet IB en, als zodanig niet kan worden meegeteld voor de berekeningsgrondslag van de WAZ-uitkering.

4.3.4. Vast staat echter dat de Belastingdienst deze inkomsten niet als stakingswinst heeft aangemerkt.

4.3.5. Het is vaste jurisprudentie van de Raad dat, voor het vaststellen van de inkomsten uit arbeid van een zelfstandige, de door betrokkene gemaakte en de Belastingdienst gevolgde fiscale keuze in beginsel doorslaggevend is. Dit is alleen anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden.

4.3.6. Van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op de hiervoor vermelde regel rechtvaardigen is de Raad in het onderhavige geval niet gebleken. Als een dergelijke omstandigheid merkt de Raad niet aan het feit dat de als gevolg van de verkoop van het pand te Hapert ontstane inkomsten niet arbeidsgerelateerd zouden zijn omdat appellante op het moment van verkoop niet meer daadwerkelijk werkzaam was in de in dat pand geëxploiteerde onderneming. Immers, de verhuur van (de onderneming, gevestigd in) het pand te Hapert en de verkoop daarvan begin 1999 zijn door de belastingdienst als bedrijfsmatige activiteiten aangemerkt. Deze omstandigheid, bezien in samenhang met het feit dat appellante kort na die verkoop is begonnen met de exploitatie van het Grand Café te Reusel, leidt de Raad tot het oordeel dat van een bijzondere omstandigheid - in de zin dat zou moeten worden afgeweken van de door appellante gemaakte en door de Belastingdienst gehonoreerde keuze omdat boven elke twijfel verheven is dat appellante haar bedrijfsmatige activiteiten als zelfstandige begin 1999 gestaakt heeft - geen sprake is.

4.3.7. De Raad concludeert derhalve dat niet aangenomen kan worden dat de winst die appellante in 1999 heeft behaald met de verkoop van het pand te Hapert moet worden beschouwd als stakingswinst in de zin van artikel 57 van de Wet IB. Het Uwv heeft ten onrechte deze winst niet betrokken bij de berekening van de grondslag van de WAZ-uitkering van appellante.

5. Het vorenstaande betekent dat het bestreden besluit geen stand kan houden en zal worden vernietigd. De aangevallen uitspraak, waarbij het bestreden besluit ten onrechte in stand is gelaten, dient eveneens vernietigd te worden. Het Uwv zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft overwogen.

6. Met betrekking tot de door appellante opgeworpen grief dat de redelijke termijn is geschonden, overweegt de Raad tot slot als volgt.

6.1. De redelijke termijn is gaan lopen op het moment dat het Uwv het namens appellante gemaakte bezwaar tegen het primaire besluit van 12 november 2003 heeft ontvangen. Vanaf die datum tot aan de datum van deze uitspraak zijn vijf jaar verstreken. De Raad is van oordeel dat de redelijke termijn bij de behandeling van het bezwaar door het Uwv en ook bij de behandeling van het beroep door de rechtbank niet is geschonden.

6.2. De behandeling van het hoger beroep heeft vanaf de ontvangst door de Raad op 28 juni 2005 van het hoger-beroepschrift tot de datum van deze uitspraak drie jaar en vier maanden geduurd. Aan deze vaststelling kan het vermoeden worden ontleend, dat de redelijke termijn is geschonden door de Raad.

6.3. De Raad verbindt hieraan de gevolgtrekking dat in deze procedure, met - voor zover nodig - verdragsconforme toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), moet worden beslist omtrent appellantes - impliciete - verzoek om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn. Dit geeft aanleiding om het onderzoek op dit punt te heropenen. Met - eveneens - verdragsconforme toepassing van artikel 8:26 van de Awb merkt de Raad daarbij de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie) aan als partij in die procedure.

7. De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellante in eerste aanleg en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 483,-- voor verleende rechtsbijstand in eerste aanleg en op € 966,-- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep, tezamen € 1.449,--.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Deze uitspraak is gedaan door T.L. de Vries, H.J. Simon en H.J. de Mooij. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Pijper als griffier, uitgesproken in het openbaar op 30 oktober 2008.

(get.) T.L. de Vries.

(get.) M. Pijper.

IJ