Centrale Raad van Beroep, 10-12-2008, BG6612, 08-3206 WMO

08/3206 WMO

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van

[Naam appellante], wettelijk vertegenwoordigd door [naam wettelijk vertegenwoordiger] en [naam wettelijk vertegenwoordigster], wonende te [woonplaats], (hierna: appellante)

tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 25 april 2008, 07/871 (hierna: aangevallen uitspraak)

in het geding tussen

appellante

en

het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Gorinchem (hierna: College)

Datum uitspraak: 10 december 2008

I. PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. P.D. Koren, werkzaam bij Achmea rechtsbijstand, hoger beroep ingesteld.

Het College heeft een verweerschrift ingediend.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Appellante ([E.]), geboren [in] 2003, is ernstig meervoudig gehandicapt. Voor haar verzorging is zij volledig afhankelijk van anderen. Zij wordt verzorgd door haar pleegouders en, op basis van een persoonsgebonden budget in het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, door externe zorgverleners.

1.2. Op 17 maart 2007 is namens appellante bij het College een elektrisch in hoogte verstelbare douchestoel aangevraagd ter vervanging van een oude douchestoel, omdat deze voor haar te klein is geworden.

1.5. Bij rapport van 9 juli 2007 heeft de bij de gemeente Gorinchem werkzame rapporteur L.W. Leendertse geadviseerd dat appellante op basis van de Verordening maatschappelijke ondersteuning gemeente Gorinchem 2007 (hierna: Verordening) in aanmerking komt voor een douchestoel in de goedkoopste adequate uitvoering. In het geval van appellante is dat een stoel met een vaste zithoogte. Voorgesteld wordt om haar in bruikleen een stoel van het type Huka Dukki te verstrekken.

1.6. Bij besluit van 10 juli 2007 heeft het College besloten om appellante op grond van het bepaalde bij en krachtens de Wmo een stoel van het type Huka Dukki in bruikleen te verstrekken. Het verzoek om toekenning van een pgb is op grond van het Besluit Maatschappelijke ondersteuning gemeente Gorinchem 2007 (hierna: Besluit) afgewezen. Roerende woonvoorzieningen worden op grond van dit Besluit uitsluitend in natura verstrekt.

1.7. Bij besluit van 23 juli 2007 heeft het College het bezwaar van appellante tegen het niet tijdig nemen van een besluit gegrond verklaard en het bezwaar tegen het besluit van 10 juli 2007 ongegrond verklaard. De ongegrondverklaring van het bezwaar berust op het standpunt dat het in bruikleen verstrekken van een douchestoel van het type Huka Dukki de minst kostbare voorziening is, waarmee de beperkingen van appellante gecompenseerd worden. Het elektrisch verstelbaar zijn van een douchestoel vermindert deze beperkingen niet en heft deze evenmin op. Met arbo-technische en therapeutische aspecten hoeft het College in het kader van de in artikel 4 van de Wmo bedoelde compensatieplicht geen rekening te houden. Op grond van artikel 1.3 van het Besluit worden roerende woonvoorzieningen uitsluitend in natura verstrekt.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het besluit van 23 juli 2007, voor zover dat betrekking heeft op de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het besluit van 10 juli 2007, ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat het College met het toekennen van een douchestoel van het type Huka Dukki in voldoende mate heeft voldaan aan de op hem rustende compensatieplicht. Het gaat daarbij om een stevige douchestoel met een gebruikelijke hoogte, zoals die ook in professionele instellingen wordt gebruikt. Deze douchestoel is ook in hoogte verstelbaar. De elektrische, tot één meter verstelbare stoel die appellante wenst, ziet niet op het vergroten of behouden van de zelfstandigheid van appellante, maar veeleer op het opheffen of beperken van problemen, in arbo-technische zin, van de zorgverleners. Met arbo-eisen en met het (lang aaneengesloten) uitvoeren van therapeutische handelingen behoeft het College naar het oordeel van de rechtbank in het kader van de in artikel 4 van de Wmo bedoelde compensatieplicht geen rekening te houden. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de weigering van een pgb in overeenstemming is met het op artikel 3 van de Verordening berustende artikel 1.3 van het Besluit. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat het College in redelijkheid heeft kunnen volstaan met het verstrekken van een douchestoel van het type Huka Dukki.

3.1. Appellante heeft zich in hoger beroep tegen deze uitspraak gekeerd. Aangevoerd is dat een douchestoel van het type Huka Dukki in het geval van appellante niet adequaat is. [E.] is ernstig meervoudig gehandicapt; zij begrijpt geen gesproken taal en praat zelf niet. Zij is spastisch en krimpt ineen tot een foetushouding bij verzorgingshandelingen. Zij moet dan gemasseerd worden om haar ledematen te kunnen openen, zodat zij gewassen kan worden. Dit zou wellicht als een therapeutische handeling gezien kunnen worden, maar deze heeft geen therapeutisch, maar een op het wassen (een vorm van persoonlijke verzorging) gericht doel. Ondanks haar leeftijd is zij fysiek sterk. Voor de noodzakelijke verzorgings- handelingen is veel geduld en tijd nodig. Een douchebeurt duurt vele malen langer dan bij een gezond kind. Het aantal douchebeurten kan zeker niet beperkt worden, omdat [E.] veel spuugt, waarbij het eten tot in haar haren terechtkomt. Zij zou eigenlijk vaker gedoucht moeten worden. De aangeboden douchestoel kan niet in de hoogte versteld worden als [E.] erin zit en dan ook nog maar tot een hoogte van 60 cm. De aangevraagde stoel kan tot een hoogte van 1 m versteld worden. De hoogte van een stoel van het type Huka Dukki is niet geschikt voor alle zorgverleners, omdat deze allemaal een andere lichaamslengte hebben waardoor zij zijn aangewezen op een andere werkhoogte. Dat leidt tot een reëel arbo-probleem. Appellante is wettelijk verplicht de arbo-eisen in acht te nemen. Zittend werken vanaf een krukje is geen werkbaar alternatief, gezien de bewegingen die [E.] maakt. Appellante handhaaft haar grief dat haar ten onrechte de keuzemogelijkheid voor een persoonsgebonden budget wordt onthouden.

3.2. Het College persisteert bij zijn eerder ingenomen standpunt.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Wet- en regelgeving

4.1.1. Van toepassing zijn de volgende bepalingen van de Wmo.

4.1.2. Aan artikel 5, eerste lid, van de Wmo is in de gemeente Gorinchem uitvoering gegeven door vaststelling van de Verordening. Deze luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Compensatieplicht

4.2.1. In dit geding staat primair ter beoordeling of het College met de toekenning van een douchestoel van het type Huka Dukki de beperkingen die [E.] ondervindt in haar zelfredzaamheid bij het voeren van een huishouding, rekening houdend met haar persoonskenmerken en behoeften, heeft gecompenseerd als bedoeld in artikel 4 van de Wmo.

4.2.2. Artikel 4 van de Wmo verplicht het College aan de in dat artikel genoemde personen voorzieningen te bieden ter compensatie van hun beperkingen op het gebied van zelfredzaamheid en maatschappelijke participatie teneinde hen in staat te stellen een huishouden te voeren, zich te verplaatsen in en om de woning, zich lokaal te verplaatsen per vervoermiddel en medemensen te ontmoeten en op basis daarvan sociale verbanden aan te gaan. Dit artikel brengt mee dat de zelfredzaamheid en de maatschappelijke participatie van deze personen de doeleinden zijn waarop de compensatieplicht van het College gericht moet zijn. Het is - gelet op de artikelen 3 en 5 van de Wmo - in beginsel aan de gemeenteraad en - gelet op artikel 4 van de Wmo - aan het College om te bepalen op welke wijze invulling wordt gegeven aan de in artikel 4 van de Wmo bedoelde compensatieplicht. De rechter dient de keuze(n) die de gemeenteraad en het College daarbij hebben gemaakt in beginsel te respecteren, onverminderd de rechtsplicht van het College om in elk concreet geval een voorziening te treffen die zich kwalificeert als compensatie van beperkingen op het gebied van zelfredzaamheid en maatschappelijke participatie. Artikel 4 van de Wmo legt het College, wat dat aangaat, de plicht op om een resultaat te bereiken dat als compensatie mag gelden. De Raad heeft noch in de wet, noch in de wetsgeschiedenis aanknopingspunten gevonden voor een terughoudende beoordeling van een ter uitvoering van artikel 4 van de Wmo genomen besluit. Wel heeft hij daarin aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat een dergelijk besluit in het individuele geval maatwerk dient te zijn. Onder omstandigheden kan dit leiden tot het oordeel dat algemene keuzen die de gemeenteraad en het College bij de uitvoering van de artikelen 3, 4, 5 en 6 van de Wmo hebben gemaakt in het concrete, individuele geval niet kunnen worden toegepast wegens strijd met de in artikel 4 van de Wmo bedoelde compensatieplicht. De Raad vindt hiervoor steun in de parlementaire geschiedenis, meer in het bijzonder in het verslag van het wetgevingsoverleg (Tweede Kamer 2005-2006, 30 131, nr. 98, p. 58 en 61), de brief van de staatssecretaris van 30 oktober 2006 (Tweede Kamer 2006-2007, 30 131, nr. 122, p. 6), de memorie van antwoord (Eerste Kamer 2005-2006, 30131, C, p. 7, 9, 10 en 57), de nadere memorie van antwoord (Eerste Kamer 2005-2006, 30 131, E, p. 19 en 25) en de Handelingen (Eerste Kamer 27 juni 2006, p. 34-1645).

4.2.3. Uit hetgeen is overwogen onder 4.2.2 vloeit voort dat de rechtbank het besluit op bezwaar van 23 juli 2007 ten onrechte marginaal heeft getoetst door te concluderen dat het College in redelijkheid heeft kunnen volstaan met het verstrekken van een douchestoel van het type Huka Dukki. De aangevallen uitspraak komt reeds hierom voor vernietiging in aanmerking.

4.2.4. Uit artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vloeit voort dat het College, zijnde het bestuursorgaan dat met de uitvoering van artikel 4 van de Wmo is belast, ervoor zorg dient te dragen dat een zorgvuldig onderzoek wordt ingesteld naar de voor die uitvoering relevante feiten en omstandigheden. Bij de beoordeling van een aanvraag om een voorziening te verstrekken, als bedoeld in artikel 4 van de Wmo, brengt dit mee dat het de taak van het College is om de beperkingen van de aanvrager in zijn zelfredzaamheid en maatschappelijke participatie, voor zover het de in dat artikel genoemde gebieden betreft, zijn persoonskenmerken en zijn behoeften, alsmede zijn capaciteit om uit een oogpunt van kosten zelf in maatregelen te voorzien te inventariseren. Daarbij is het, gelet op artikel 4:2, tweede lid, van de Awb aan de aanvrager om het College de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.

4.2.5. De Raad is van oordeel dat onder zelfredzaamheid bij het voeren van een huishouden, als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wmo mede moet worden begrepen het adequaat kunnen voorzien in lichaamsreiniging. In het geval van appellante staat vast dat zij voor het douchen/wassen volledig op de hulp van anderen is aangewezen. Tevens staat vast dat het daarvoor nodig is dat zij over een douchestoel beschikt. De Raad is van oordeel dat het tot de specifieke - in het kader van artikel 4 van de Wmo in aanmerking te nemen - behoefte van appellante behoort dat de douchestoel geschikt moet zijn om haar, indien zij daarin gezeten is, door derden te kunnen laten wassen. Daarbij zijn haar persoonskenmerken van belang. Voor zover massage noodzakelijk is om [E.] te kunnen wassen, behoort dit tot de - in het kader van artikel 4 van de Wmo - in aanmerking te nemen behoeften van [E.] op het gebied van de zelfredzaamheid.

4.2.6. Daargelaten de specifiek arbo-technische aspecten van de zorgverlening door derden - die vanwege appellante overigens niet nader zijn aangeduid - had het op de weg van het College gelegen om in de concrete situatie onderzoek te doen naar en zich een oordeel te vormen over de vraag of van haar zorgverleners, mede gelet op de noodzakelijke frequentie van de douchebeurten, de daarmee gemoeide tijdsduur en de daarbij te verrichten zorghandelingen, redelijkerwijs gevergd kan worden dat zij [E.] in de stoel van het type Huka Dukki zorg bieden, in aanmerking genomen de daarbij optredende rugbelasting. Nu het College niet heeft onderzocht hoe vaak appellante gewassen moet worden, hoe lang een douchebeurt duurt, in welke houding en op welke wijze de met de wasbeurt gemoeide handelingen moeten worden verricht en wat daarbij de belasting is voor de zorgverleners, concludeert de Raad dat het College onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de relevante feiten en omstandigheden, zodat het besluit wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt. Nu de rechtbank dit niet heeft onderkend, dient de aangevallen uitspraak ook om deze reden te worden vernietigd. Het College zal dit onderzoek alsnog moeten (laten) verrichten, waarbij de Raad het, mede gelet op de specifieke gedragsproblemen tijdens het douchen, raadzaam acht de situatie tijdens een douchebeurt ter plekke door een arts of ergotherapeut te laten beoordelen.

Weigering pgb

4.3.1. Voor zover uit het door of vanwege het College in te stellen onderzoek zou blijken dat een douchestoel van het type Huka Dukki wel voldoende compensatie, als bedoeld in artikel 4 van de Wmo, zou bieden, komt de, partijen ook verdeeld houdende, vraag aan de orde of de weigering van een pgb op een voldoende grondslag berust. De Raad zal daarom in dit geding ook hierover een oordeel geven.

4.3.2. In artikel 6 van de Wmo is de keuzevrijheid neergelegd van degenen die zijn aangewezen op een individuele voorziening. Het College moet personen die aanspraak hebben op een dergelijke voorziening de keuze bieden tussen het ontvangen van een voorziening in natura of het ontvangen van een hiermee vergelijkbaar persoonsgebonden budget, tenzij hiertegen overwegende bezwaren bestaan. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij de uitzondering “overwegende bezwaren” aanvankelijk alleen gedacht is aan persoonsgebonden bezwaren, zoals de verstrekking van een pgb aan een persoon die daarmee niet om zou kunnen gaan, bijvoorbeeld een drugsverslaafde (Tweede Kamer 2005-2006, 30 131, nr. 100 en T.K. 2005-2006, 30 131, nr. 97 p. 2). Uit de verdere behandeling van het wetsvoorstel blijkt dat de overwegende bezwaren ook algemeen van aard kunnen zijn en kunnen berusten op doelmatigheidsoverwegingen. Daaronder kan worden begrepen de overweging dat een veelvuldig beroep op persoonsgebonden budgetten het instandhouden van een systeem van collectief vervoer kan ondergraven (Handelingen Eerste Kamer p. 34-1654). Daarbij heeft te gelden dat een gemeente niet al te lichtvaardig mag besluiten om de keuzevrijheid te beperken (Eerste Kamer 2005-2006, 30 131, E, p. 4) en dat de overwegende bezwaren niet te ver opgerekt mogen worden. Zo is het per se niet zo dat bijvoorbeeld een inkoopvoordeel, dat mogelijkerwijs niet behaald wordt omdat een bepaald percentage mensen kiest voor een pgb, als een overwegend bezwaar kan worden aangemerkt (Handelingen EK p 34-1602).

4.3.3. De Raad leidt hieruit af, dat er naar de bedoeling van de wetgever niet licht van “overwegende bezwaren” van algemene aard sprake zal kunnen zijn. De bezwaren moeten zodanig ernstig zijn, dat het voortbestaan van het in geding zijnde systeem van individuele voorzieningen gevaar loopt. Een beperking van de keuzevrijheid zal dan ook, concreet en verifieerbaar onderbouwd met feitelijke gegevens over de risico’s voor het voortbestaan van het systeem, gemotiveerd moeten worden.

4.3.5. De Raad vindt, in het licht van het in 4.3.2 en 4.3.3 geschetste beoordelingskader, noch in de toelichting op artikel 1.3 van het Besluit noch in hetgeen ter zitting van de zijde van het College te berde is gebracht, een deugdelijke onderbouwing voor het standpunt dat sprake is van overwegende bezwaren, als bedoeld in artikel 6 van de Wmo, die in de weg kunnen staan aan het bieden van een keuze tussen een individuele voorziening in natura of een pgb. De categorale uitsluiting van de keuzevrijheid bij roerende woonvoorzieningen, zoals geregeld in artikel 1.3, aanhef en onder a, van het Besluit, verdraagt zich, gelet hierop, niet met artikel 6 van de Wmo. Blijkens de toelichting op artikel 1.3 van het Besluit zouden de daar genoemde bezwaren slechts op kunnen gaan voor een aantal roerende (woon)voorzieningen en zeker niet voor alle roerende (woon)voorzieningen. De genoemde bezwaren zijn bovendien onvoldoende specifiek en niet concreet en verifieerbaar onderbouwd. Met betrekking tot het argument van de mogelijkheid van hergebruik overweegt de Raad dat daarin ook op andere wijze kan worden voorzien dan door middel van uitsluiting van de keuzevrijheid. De Raad merkt in dit verband op dat het College in artikel 1.9 van het Besluit heeft voorzien in de mogelijkheid te verplichten tot eigendomsoverdracht, respectievelijk terugbetaling naar rato, voor het geval de noodzaak voor een voorziening voortijdig zou komen te vervallen. Niet valt in te zien waarom toepassing van een dergelijke bepaling niet effectief zou kunnen zijn bij roerende woonvoorzieningen.

4.3.6. Uit het voorgaande vloeit voor dat artikel 1.3 van het Besluit onverbindend is wegens strijd met artikel 6 van de Wmo en dat het daarom buiten toepassing dient te worden gelaten. Daardoor is de juridische grondslag om geen pgb te verstrekken komen te ontvallen.

Voorlopige voorziening

4.4. Partijen zijn het erover eens dat [E.] ten minste in aanmerking komt voor een douchestoel van het type Huka Dukki. Tot nu toe heeft zij uitsluitend de beschikking over de oude, veel te kleine douchestoel. De Raad ziet hierin aanleiding, mede gelet op hetgeen is overwogen in 4.3.1 tot en met 4.3.6 en onder toepassing van de artikel 8:72, vijfde lid, in verbinding met artikel 6:24 van de Awb, de volgende voorlopige voorziening treffen. Het College dient appellante een pgb te verstrekken voor de aanschaf van een douchestoel, gebaseerd op de toegekende stoel van het type Huka Dukki. Deze voorziening duurt tot zes weken na het nemen van het nieuwe besluit op bezwaar.

Proceskosten

4.5. In het voorgaande ziet de Raad aanleiding om het College te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden begroot op € 644,-- in beroep en op € 644,-- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Deze uitspraak is gedaan door R.M. van Male als voorzitter en G.M.T. Berkel-Kikkert en J.N.A. Bootsma als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van S.R. Sharma als griffier, uitgesproken in het openbaar op 10 december 2008.

(get.) R.M. van Male.

(get.) S.R. Sharma.

IJ