Centrale Raad van Beroep, 23-09-2009, BK0177, 08/5380 WW

08/5380 WW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[Appellant], wonende te [woonplaats], (hierna: appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 30 juli 2008, 08/28 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellant

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Datum uitspraak: 23 september 2009.

I. PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. R. Zwiers, advocaat te Almere, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 augustus 2009. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Zwiers voornoemd. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.W.G. Lindeman.

II. OVERWEGINGEN

1. De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.

2.1. Aan appellant is met ingang van 9 januari 2001 een uitkering ingevolge de WW toegekend, berekend naar een arbeidsurenverlies van 39,49 per week. Op 26 juni 2003 heeft appellant de eenmanszaak [naam eenmanszaak] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Bij brief van 2 oktober 2003 is appellant door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) geïnformeerd over de gevolgen van een eigen bedrijf voor zijn WW-uitkering. Appellant heeft op zijn werkbriefjes ingevuld dat hij in de periode van 15 oktober 2003 tot 12 juli 2004 gedurende vijf uur per week werkzaam-heden als zelfstandige heeft verricht en in de periode van 1 november 2004 tot 28 november 2004 gedurende 5,5 uur. Met ingang van 15 augustus 2005 is hij als werknemer werkzaamheden gaan verrichten via een uitzendbureau en is zijn WW-uitkering beëindigd.

2.2. Naar aanleiding van een bestandsvergelijking met de belastingdienst, waaruit is gebleken dat appellant over de jaren 2004 en 2005 zelfstandigenaftrek had geclaimd bij de belastingdienst en dat die claim is gehonoreerd, heeft een fraude-inspecteur van het UWV appellant bezocht en ondervraagd. De fraude-inspecteur heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 5 juli 2007. Daarin is hij tot de conclusie gekomen dat appellant geen volledige opgave heeft gedaan van zijn werkzaamheden, omdat hij alleen de daadwerkelijk aan rijlessen bestede uren heeft opgegeven maar niet de zogenoemde indirecte uren, die door appellant zijn begroot op één uur per rijles. De fraude-inspecteur heeft geadviseerd af te zien van terugvordering van het ten onrechte uitgekeerde bedrag, omdat het appellant door de gebrekkige informatievoorziening vanuit het UWV redelijkerwijs niet is aan te rekenen dat de werkbriefjes niet volledig zijn ingevuld.

2.3. Op basis van dat rapport heeft het Uwv bij besluit van 1 augustus 2007 de WW-uitkering van appellant van 1 januari 2004 tot en met 14 augustus 2005 herzien. Bij besluit van 9 augustus 2007 heeft het Uwv een bedrag van € 1.594,21 aan als gevolg van die herziening onverschuldigd betaalde uitkering van appellant teruggevorderd en bij besluit van 13 september 2007 heeft hij appellant wegens overtreding van de inlichtingenverplichting een boete opgelegd van € 165,--. De door appellant tegen deze besluiten gemaakte bezwaren zijn bij het thans bestreden besluit van 16 november 2007 ongegrond verklaard.

3. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

4.1. Appellant heeft erkend dat hij op de werkbriefjes alleen de uren heeft opgegeven waar verdiensten tegenover stonden. Hij heeft dit naar zijn zeggen te goeder trouw gedaan, omdat hij de brief van 2 oktober 2003 zo had begrepen, dat hij de uren waarin hij rijles gaf moest opgeven, ongeacht of hij de betaling daarvoor al had ontvangen. Appellant heeft aangevoerd de begrippen directe en indirecte uren niet te kennen, noch het onderscheid daartussen. Zijn administratie werd gedaan door een boekhoudster en die heeft de zelfstandigenaftrek geclaimd over de jaren 2004 en 2005. Inmiddels is dat ongedaan gemaakt, omdat appellant bij lange na geen 1225 uur per jaar werkzaam was als zelfstandige. Hij gaf slechts drie of vier rijlessen per week. Appellant heeft zowel de herziening van de uitkering als de terugvordering en de boete bestreden. Hierbij heeft appellant gewezen op het advies van de fraude-inspecteur om niet tot terugvordering over te gaan.

5. De Raad overweegt als volgt.

5.1. Op grond van vaste rechtspraak van de Raad zijn voor de vaststelling van de omvang van de werkzaamheden als zelfstandige niet alleen de gefactureerde uren van belang, maar ook de uren die zijn besteed aan acquisitie, reistijd, correspondentie, telefoontjes, scholing, administratie en dergelijke. Uit de brief van het UWV van 2 oktober 2003 heeft appellant naar het oordeel van de Raad niet kunnen afleiden dat hij slechts een deel van de gewerkte uren behoefde op te geven. Naar het oordeel van de Raad had het appellant redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat ook de uren die hij niet kon declareren van invloed konden zijn op zijn recht op uitkering en dat hij die uren op de werkbriefjes moest opgeven. Voor zover een en ander voor appellant niet duidelijk is geweest moet dat voor zijn rekening komen. Niet in geschil is dat appellant vanaf 15 oktober 2003 geen volledige opgave heeft gedaan van de door hem aan zijn rijschool bestede uren door de zogenoemde indirecte uren niet te vermelden.

5.2. Het Uwv heeft op basis van de door appellant verstrekte informatie dat hij per rijles van anderhalf uur ongeveer een uur extra tijd kwijt was aan, voornamelijk, reistijd naar en van het adres van de leerling, een berekening gemaakt van de daadwerkelijk door hem als zelfstandige gewerkte uren en aldus diens WW-recht opnieuw vastgesteld. Dit heeft geleid tot een extra korting van drie uur met ingang van 1 januari 2004 en een extra korting van 4,5 uur met ingang van 1 november 2004. De Raad is van oordeel dat het Uwv appellant aldus niet tekort heeft gedaan.

5.3. Gelet hierop en in aanmerking nemende dat terugvordering van onverschuldigd betaalde WW-uitkering dwingend is voorgeschreven heeft de rechtbank de besluiten van het Uwv tot herziening en terugvordering van de WW-uitkering terecht in stand gelaten. De Raad overweegt hierbij dat niet is gebleken van dringende redenen om van terugvordering af te zien, nu niet is gebleken dat de terugvordering tot onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen voor appellant zal leiden. Het Uwv heeft overigens vastgesteld dat appellant bij gebrek aan aflossingscapaciteit niet in staat is om terug te betalen.

5.4. Met betrekking tot de boete overweegt de Raad het volgende.

5.4.1. Artikel 27a van de WW verplicht het Uwv een boete op te leggen aan - kort gezegd - de werknemer die de inlichtingenplicht niet nakomt. Hiervan wordt in elk geval afgezien indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 11 maart 2009, LJN BH7780, overweegt de Raad dat het enkele feit dat appellant de inlichtingenplicht van artikel 25 van de WW heeft overtreden niet voldoende is voor het opleggen van een boete. Daartoe is ook vereist dat appellant ter zake van die overtreding subjectief een verwijt kan worden gemaakt.

5.4.2. De Raad heeft geen aanleiding om aan te nemen dat appellant wist dat de indirecte uren van belang waren voor de omvang van zijn recht op uitkering, maar die uren niettemin bewust niet heeft opgegeven. Dat aan die uren betekenis toekomt is niet onmiddellijk kenbaar uit de artikelen 8 of 20 van de WW, maar vloeit voort uit het criterium ‘werkzaamheden uit hoofde waarvan men niet als werknemer in de zin van de WW wordt beschouwd’ en de daaraan door het Uwv en de rechtspraak gegeven invulling. Het onderscheid tussen productieve uren en declarabele uren zal daarbij niet altijd evident zijn. In de door appellant genoemde brief van 2 oktober 2003 is niet uitdrukkelijk gewezen op een dergelijk onderscheid en wordt slechts aangegeven dat de WW-uitkering wordt gestopt of verlaagd “met het aantal uren die u werkt in uw bedrijf”.

5.5. Op grond van het vorenstaande komt de Raad tot het oordeel dat appellant geen verwijt kan worden gemaakt van het niet nakomen van de inlichtingenplicht. Dit betekent dat het Uwv appellant ten onrechte een boete heeft opgelegd. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking, evenals de aangevallen uitspraak, waarbij dat besluit in stand is gelaten. Ook het besluit van 13 september 2007 kan niet in stand blijven, zodat de Raad dat besluit zal herroepen.

6. Nu de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit gedeeltelijk worden vernietigd bestaat aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze worden begroot op € 644,-- in beroep en op € 644,-- in hoger beroep aan kosten van rechtsbijstand, in totaal derhalve op € 1.288,--.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Deze uitspraak is gedaan door M.A. Hoogeveen als voorzitter en H.G. Rottier en B.M. van Dun als leden, in tegenwoordigheid van M. Koopman als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 23 september 2009.

(get.) M.A. Hoogeveen.

(get.) M. Koopman.

HD