Centrale Raad van Beroep, 04-04-2012, BW1977, 10-6050 ZW

10/6050 ZW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[appellant], wonende te [woonplaats] (appellant),

tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 30 september 2010, 10/963 (aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellant

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).

Datum uitspraak: 4 april 2012

I. PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. A.A.M. Broos, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 11 februari 2011 heeft voormelde gemachtigde een nader stuk in het geding gebracht en zijn standpunt verder toegelicht.

Het Uwv heeft daarop gereageerd bij brief van 17 februari 2011.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2012. Namens appellant was voormelde gemachtigde aanwezig. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.W.A. Blind.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Appellant is per 1 januari 1990 bij (de rechtsvoorganger van) [BV] te [vestigingsplaats] (de werkgever) in dienst gereden als bedieningsman nabewerking. Hij heeft zich op 15 februari 2008 ziek gemeld in verband met hartklachten. Op 27 februari 2009 is tussen hem en de werkgever een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is overwogen dat de werkgever onder meer in verband met gestegen kosten en een verminderde vraag heeft besloten tot een reorganisatie in het kader waarvan met de vakbonden een sociaal plan is overeengekomen. In verband met deze reorganisatie dienen op de afdeling waar appellant werkt, appellant en nog drie anderen met inachtneming van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag om bedrijfseconomische reden in aanmerking te komen. Overeengekomen is dat de arbeidsovereenkomst van appellant per 1 juli 2009 zal worden beëindigd en hem door de werkgever een vergoeding wordt toegekend van € 72.967,- berekend overeenkomstig de kantonrechtersformule.

1.2. Appellant heeft zich na 1 juli 2009 tot het Uwv gewend met het verzoek om uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) met ingang van die datum. Bij besluit van 29 juli 2009 heeft het Uwv deze uitkering blijvend geheel geweigerd omdat het dienstverband van appellant tijdens zijn ziekte is beëindigd en hij, zo hij daarmee niet akkoord zou zijn gegaan, nog loon van de werkgever zou hebben ontvangen. Het namens appellant tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 19 november 2009 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Daarbij is gesteld dat appellant door in te stemmen met het einde van zijn dienstverband tijdens ziekte een benadelingshandeling heeft gepleegd. Het opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, aanhef en onder a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) was immers van toepassing. De uitzondering daarop opgenomen in artikel 7:670b, tweede lid, van het BW, te weten dat sprake is van beëindiging van een onderneming of een onderdeel daarvan, is hier niet aan de orde; uit informatie van de werkgever is namelijk gebleken, dat de afdeling waar appellant werkte, nog steeds bestaat en de werkzaamheden die appellant verrichtte nog steeds worden uitgevoerd. Een beroep op vorenbedoeld opzegverbod zou bijvoorbeeld in een procedure bij de kantonrechter niet bij voorbaat kansloos zijn.

2. Het namens appellant tegen het bestreden besluit ingestelde beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat een vermindering van bedrijfsactiviteiten of het opheffen van arbeidsplaatsen niet onder het begrip beëindiging van een onderdeel van de onderneming uit artikel 7:670b BW valt. Nu het opzegverbod tijdens ziekte derhalve van toepassing is en appellant heeft ingestemd met het einde van zijn dienstverband, terwijl het niet valt uit te sluiten dat een beroep op dit verbod in een procedure bij de kantonrechter succesvol zou zijn, heeft appellant jegens het Uwv een benadelingshandeling gepleegd als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j en lid 7, van de ZW. Van verminderde verwijtbaarheid is volgens de rechtbank geen sprake.

3. In hoger beroep is benadrukt, dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek (per 1 juli 2009) van de werkgever zeker niet zou hebben afgewezen, omdat aan alle terzake geldende regels is voldaan en er geen verband bestaat tussen een dergelijk verzoek en de ziekte van appellant.

4.1. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.2. De Raad kan het oordeel van de rechtbank, dat zich hier niet de uitzondering met betrekking tot het eindigen van de werkzaamheden in een onderdeel van een onderneming als bedoeld in artikel 7:670b, tweede lid, van het BW voordoet, onderschrijven. Daarbij heeft de rechtbank met recht aansluiting gezocht bij (de toelichting op) artikel 7:662 van het BW.

4.3.1. Vervolgens is de Raad van oordeel, dat in het algemeen van een werknemer verwacht mag worden dat hij zijn aanspraken op loon tijdens ziekte niet onnodig prijsgeeft, indien en voor zover dit tot gevolg heeft dat het Uwv eerder of over een langere periode ziekengeld moet betalen. Veelal zal dan ook het instemmen met het einde van het dienstverband zoals dit in dit geval aan de orde is, leiden tot de conclusie dat sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en sub j, van de ZW; zulks ook als de reden van het eindigen gelegen is in bedrijfseconomische omstandigheden, omdat indien de werkgever bij gebrek aan instemming van de werknemer overgaat tot het indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:685 van het BW - beide partijen hebben zich in hoger beroep hiertoe beperkt - de kantonrechter dient te beoordelen of dit verzoek verband houdt met een opzegverbod zoals aangegeven in artikel 7:685, eerste lid, derde volzin van het BW. Het enkele feit dat de opgegeven reden bijvoorbeeld reorganisatie is sluit immers nog niet uit dat een dergelijk verband aanwezig kan zijn.

4.3.2. In de situatie van appellant ligt zulks echter anders. Uit de instemming van de vakbonden met het Sociaal Plan kan immers - zoals ook het Uwv heeft erkend - worden afgeleid, dat de noodzaak tot het verminderen van arbeidsplaatsen niet in geding is, terwijl het Uwv evenmin heeft betwist dat het ontslag van appellant is gegeven met een correcte toepassing van het afspiegelingsbeginsel. In een dergelijke situatie, waarbij tevens de facto een opzegtermijn conform artikel 7:672 BW in acht is genomen en de door de werkgever verstrekte vergoeding niet minder is dan die berekend volgens de kantonrechtersformule, valt niet in te zien dat de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat het verzoek van de werkgever verband zou houden met, dat wil zeggen gericht zou zijn op het ontlopen van, het opzegverbod tijdens ziekte. De kans dat de rechter in verband hiermee het ontbindingsverzoek zou afwijzen moet als verwaarloosbaar klein worden aangemerkt. In een dergelijke situatie kan niet met recht gesproken worden van een benadelingshandeling als in het bestreden besluit bedoeld.

4.4. Hetgeen onder 4.1 tot en met 4.3.2 is overwogen leidt ertoe dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Tevens dient het beroep gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd. Het Uwv dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

5. De Raad ziet aanleiding het Uwv met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en hoger beroep, te begroten op € 644,- in beroep en € 874,- in hoger beroep, in totaal € 1518,-. Ook dient het Uwv het in beroep en hoger beroep door appellant betaalde griffierecht te vergoeden, ten bedrage van € 41,- ( in beroep) en € 111,- ( in hoger beroep).

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Deze uitspraak is gedaan dor Ch. van Voorst als voorzitter en J. Riphagen en J.J.T. van den Corput als leden, in tegenwoordigheid van K.E. Haan als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.

(get.) Ch. van Voorst.

(get.) K.E. Haan.

JL