Centrale Raad van Beroep, 30-05-2013, CA1706, 12/5980 WW

Partijen:

[Appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Datum uitspraak: 29 mei 2013

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2013. Appellant en zijn gemachtigde zijn niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.C.M. Huijzer.

1.2. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP’ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). Hangende het beroep heeft herbeoordeling van het geval van appellant door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot een besluit van het Uwv van 31 december 2010 (bestreden besluit 2). Bij dat besluit is de boete vastgesteld op € 250,- en is het besluit van 1 februari 2010 voor het overige gehandhaafd. Appellant heeft kenbaar gemaakt zich ook met dit nieuwe besluit niet te kunnen verenigen.

1.3. Op 12 december 2011 heeft de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP desgevraagd advies uitgebracht. Het Uwv heeft op 15 december 2011 te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP op te volgen en de herziening, terugvordering en boete te handhaven.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 1 wegens gebrek aan procesbelang niet-ontvankelijk verklaard en het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft in de beroepsgronden van appellant geen aanknopingspunten gevonden om tot een ander oordeel te komen dan de Bezwaaradviescommissie ZZP. Zij verenigt zich met de overwegingen van de commissie over de beroepsgronden van appellant. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat, voor zover appellant betoogt dat wegens het belastende karakter van het besluit de bewijslast op het Uwv rust, dit betoog niet slaagt. Uit de stukken, waaronder de kilometer-administratie en de facturen, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat appellant meer uren werkzaam is geweest dan dat hij aan het Uwv heeft meegedeeld. Indien vervolgens de omvang van gewerkte uren, bij gebreke van een betrouwbare administratie daarvan, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, draagt appellant - aldus de rechtbank - daarvan het risico.

3. Appellant heeft - kort samengevat - in hoger beroep gesteld dat hij vóór zijn werkloosheid al werkzaamheden voor zijn onderneming, [naam bedrijf] [bedrijf] verrichtte, zodat hij recht had op een vrijlating van een aantal uren per week. Vanaf het moment dat hij werkloos werd, heeft hij minder uren aan [bedrijf]. besteed dan hij daarvoor deed. Appellant heeft erop gewezen dat hij nimmer op uurbasis heeft gewerkt en dat de hoogte van de ontvangen vergoeding afhankelijk was van de afgesproken provisie. De facturen kunnen volgens hem dan ook niet dienen als bewijs dat hij meer dan één uur voor [bedrijf]. heeft gewerkt. Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat het aan het Uwv is om aan te tonen hoeveel uur hij per week voor [bedrijf]. heeft gewerkt. Volgens appellant waren de bezoeken die hij bracht aan een bedrijf in Waarder gericht op kennisvergaring. De gereden en geadministreerde kilometers waren volgens appellant niet zakelijk. Ten aanzien van de opgelegde boete heeft appellant naar voren gebracht dat hem van het niet nakomen van de inlichtingenplicht geen subjectief verwijt kan worden gemaakt, zodat het Uwv geen boete had mogen opleggen.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1.1. Voor een weergave van het toepasselijke wettelijk kader wordt verwezen naar onderdeel 1 van de aangevallen uitspraak. Daaraan worden nog toegevoegd de artikelen 8, eerste lid, en 27a, eerste lid, van de WW.

4.1.2. In artikel 8, eerste lid, van de WW is bepaald dat een persoon wiens dienstbetrekking is geëindigd de hoedanigheid van werknemer behoudt, voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd.

4.1.3. Op grond van artikel 27a, eerste lid, van de WW legt het Uwv de werknemer een boete op van ten hoogste € 2.269,- indien de werknemer een verplichting als bedoeld in artikel 25 van de WW niet of niet behoorlijk is nagekomen.

4.1.4. Daarnaast is de onder 1.2 genoemde Handleiding voor de beoordeling van belang. Deze Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in een bijlage bij de Handleiding omschreven. Op grond van die regels vindt onder meer geen correctie plaats als in het geheel geen melding is gemaakt van werkzaamheden als zelfstandige. De uitwerking daarvan heeft plaatsgevonden in onderdeel 2.1 van de Handleiding.

4.2. Naar aanleiding van wat partijen hebben aangevoerd zal eerst worden ingegaan op de vraag of appellant de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden.

4.3. Op het aanvraagformulier WW, dat op 11 juli 2002 door appellant is ondertekend, is onder meer gevraagd naar het hebben van andere werkzaamheden, zoals werkzaamheden als zelfstandige of het verrichten van niet betaalde arbeid (bijvoorbeeld vrijwilligerswerk). Appellant heeft die vraag ontkennend beantwoord. Uit de inschrijving bij de Kamer van Koophandel blijkt echter dat de onderneming van appellant al op 1 november 2000 is gevestigd en op 5 september 2002 is voortgezet. Op de zogenoemde werkbriefjes is de vraag naar het gewerkt hebben als zelfstandige steeds met “nee” beantwoord. Tegenover een fraude-inspecteur van het Uwv heeft appellant op 8 december 2008 verklaard dat hij de vraag naar het verrichten van werkzaamheden ontkennend heeft beantwoord, omdat hij geen inkomen genereerde uit zijn onderneming. Hij heeft zich, ondanks het feit dat hij directeur/grootaandeelhouder was niet op de loonlijst gezet. Appellant heeft ook verklaard wel acquisitiewerkzaamheden te hebben verricht voor [bedrijf].

4.4. De fraude-inspecteur van het Uwv heeft appellant op 9 maart 2009 opnieuw gesproken. Appellant heeft bij die gelegenheid verklaard dat hij de B.V. niet had opgericht om daar primair inkomsten uit te genereren, maar als stamrecht B.V. Appellant heeft verklaard dat hij niet op uurloon werkte, maar op commissiebasis en dat de hoogte van de commissie afhankelijk was van de afgesproken provisie en dat hij gemiddeld één uur per week bezig was met werkzaamheden; hij diende slechts wat telefoontjes te plegen. De door hem bijgehouden kilometer-administratie hield verband met het feit dat hij veelvuldig bij een bedrijf is geweest waar een machine werd ontwikkeld die zijn interesse had. Bovendien zou ook zijn vriendin de auto zakelijk gebruiken.

4.5. Uit het door het Uwv verrichte onderzoek en de in dat verband door appellant afgelegde verklaringen volgt dat appellant voor en tijdens de WW-uitkering aan diverse opdrachtgevers factureerde, dat hij in 2003 rittenstaten heeft bijgehouden waarop zakelijke ritten waren vermeld en dat uit de winst- en verliesrekeningen 2002, 2003 en 2004 blijkt dat er diverse aftrekposten, zoals reis-, verblijf-, representatie-, en autokosten waren, zodat er wel degelijk sprake was van bedrijfsmatig handelen binnen de onderneming. Uit de facturen die appellant namens zijn onderneming maakte, blijkt dat er sinds eind juli 2002 sprake is van een structureel karakter in het geven van advieswerkzaamheden aan Den Hertog Installatietechniek B.V. De rittenstaten over 2003 onderbouwen deze werkzaamheden, aangezien appellant viermaal per week de locatie in Waarder bezocht. Dat de bezoeken in Waarder slechts gericht waren op kennisvergaring, is gelet op de frequentie van die bezoeken en de aard van het aldaar ontwikkelde product, ongeloofwaardig. Op basis van deze gegevens heeft het Uwv daarom terecht geconcludeerd dat appellant - in een wisselende omvang - werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. De omstandigheid dat appellant zijn activiteiten niet als werk heeft ervaren en hij zich niet op de loonlijst van zijn B.V. heeft geplaatst, zodat hij daarvoor geen inkomsten uit loon ontving, maakt niet dat hij deze werkzaamheden niet behoefde te melden aan het Uwv.

4.6. Uit 4.1 tot en met 4.5 volgt dat appellant de op hem rustende inlichtingenverplichting niet is nagekomen. Volgens vaste rechtspraak is in een geval als dit, waarin een uitkeringsgerechtigde heeft nagelaten opgave te doen van zijn werkzaamheden en van de gewerkte uren zelf geen registratie heeft bijgehouden, aanvaardbaar dat het Uwv een schatting maakt van de omvang van die werkzaamheden. Het risico dat die schatting ten nadele van betrokkene uitvalt, komt voor diens rekening en risico, mits voldoende en zorgvuldig onderzoek is verricht om tot een vaststelling te komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert.

4.7. Het Uwv heeft op basis van de facturen en kilometer-administratie voor het jaar 2003 een overzicht gemaakt van de uren die appellant als zelfstandige werkzaam is geweest en deze voor het jaar 2003 als gewerkte uren aangemerkt. Appellant heeft niet met verifieerbare gegevens aannemelijk gemaakt dat de in het overzicht neergelegde schatting van gewerkte uren onjuist is. Voor zover nog onzekerheid bestaat over de precieze omvang van de werkzaamheden van appellant, kan die onzekerheid niet ten voordele van appellant strekken, nu hij deze zelf heeft veroorzaakt door op de werkbriefjes geen enkele opgave te doen van de door hem als zelfstandige gewerkte uren. De schatting van het Uwv voor de jaren 2004 en 2005 berust op het gemiddeld aantal gewerkte uren per week over het jaar 2003. Over dat gemiddelde aantal uren heeft appellant zijn hoedanigheid van werknemer verloren. De uitkering van appellant is, met inachtneming van artikel 8 van de WW, met ingang van 30 december 2002 blijvend herzien voor dat gemiddelde aantal uren. Daarbij heeft het Uwv rekening gehouden met een zogenoemde vrijlating in verband met werkzaamheden als zelfstandige, voorafgaande aan het intreden van zijn werkloosheid. Zoals ter zitting is vastgesteld, is appellant met deze wijze van herziening niet tekort gedaan.

4.8. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de WW was het Uwv gehouden de over de periode van 30 december 2002 tot en met 27 februari 2005 onverschuldigd aan appellant betaalde uitkering van hem terug te vorderen. Tegen deze terugvordering heeft appellant geen afzonderlijk nog te bespreken gronden aangevoerd.

4.9. In verband met de door appellant gestelde onjuiste of onduidelijke informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.

4.10. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast. Appellant heeft het Uwv op geen enkele wijze op de hoogte gesteld van zijn werkzaamheden als zelfstandige, om welke reden het Uwv niet tot correctie is overgegaan. Aan de eis van een consistente toepassing van het in de Handleiding opgenomen beleid, in dit geval onderdeel 2.1, is daarom voldaan.

4.11. Uit het vorenstaande volgt dat het Uwv de WW-uitkering van appellant terecht heeft herzien en teruggevorderd over de periode van 30 december 2002 tot en met 27 februari 2005.

4.12. Onjuist is de stelling van appellant dat hem in het kader van de boete subjectief geen verwijt kan worden gemaakt van de onjuiste informatieverstrekking aan het Uwv. In de bijlage Rechten en plichten bij het besluit waarbij appellant in aanmerking is gebracht voor een WW-uitkering is hij er immers expliciet op gewezen dat hij alle informatie die van invloed kan zijn op het recht op uitkering en op de hoogte en de duur van de uitkering zo spoedig mogelijk moet verstrekken. Ook is hij erop gewezen dat hij onbetaald of betaald werk op tijd moet doorgeven. Het Uwv was daarom verplicht appellant een boete op te leggen. De hoogte daarvan is evenredig aan de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de persoonlijke omstandigheden van appellant.

5. De aangevallen uitspraak komt, voor zover aangevochten, voor bevestiging in aanmerking. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en K. Wentholt als leden, in tegenwoordigheid van D.E.P.M. Bary als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2013.

(getekend) H.G. Rottier

(getekend) D.E.P.M. Bary

EK