Centrale Raad van Beroep, 10-08-2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1764, 21/1317 ZW

Appellante is werkzaam geweest als pedagogisch medewerker voor 23,10 uur per week. Appellante heeft zich op 4 februari 2010 ziek gemeld in verband met nek- en armklachten. Verder is appellante bekend met migraine. Het Uwv heeft vastgesteld dat appellante na afloop van de voorgeschreven wachttijd met ingang van 7 mei 2012 geen recht heeft op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA), omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Op 22 januari 2014 heeft appellante zich opnieuw ziek gemeld. Op 11 oktober 2015 heeft appellante een WIA-uitkering aangevraagd in verband met toegenomen klachten per 22 januari 2014. Bij besluit van 30 november 2015, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 20 mei 2016, heeft het Uwv geweigerd appellante een WIAuitkering toe te kennen per 22 januari 2015, omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt was bevonden. Een verzekeringsarts heeft hierbij vastgesteld dat sprake is van toegenomen beperkingen, die hij heeft neergelegd in een Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) van 6 november 2015. Na bezwaar werd appellante met haar beperkingen in staat geacht de functies van schadecorrespondent, telefonist/receptionist en machinebediende inpak-/verpakkingsmachine te vervullen.

Op 14 januari 2016 heeft appellante opnieuw een WIA-uitkering aangevraagd in verband met toegenomen klachten per 23 november 2015. Een verzekeringsarts heeft vastgesteld dat sprake is van toegenomen beperkingen die hij heeft neergelegd in een FML van 3 februari 2016. Appellante werd met haar beperkingen in staat geacht drie functies te vervullen. Bij besluit van 19 februari 2016 heeft het Uwv vervolgens geweigerd appellante een WIAuitkering toe te kennen, omdat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt was bevonden.

Op 19 februari 2019 heeft appellante zich, vanuit de situatie dat zij een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) ontving, ziek gemeld en daarbij tevens verzocht om herbeoordeling voor de WIA in verband met toegenomen klachten, waaronder veelvuldige migraine. Bij besluit van 28 februari 2019 heeft het Uwv geweigerd appellante een WIAuitkering toe te kennen omdat haar eerste WIA-aanvraag langer dan vijf jaar geleden was afgewezen. Op 22 februari 2019 is de WW-uitkering van appellante geëindigd. Bij besluit van 4 maart 2019 heeft het Uwv appellante vanaf 22 februari 2019 een voorschot op een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) verstrekt. Op 29 maart 2019 heeft appellante het spreekuur bezocht van een verzekeringsarts. Deze arts heeft appellante per 19 februari 2019 geschikt geacht voor het vervullen van ten minste een van de eerder geduide functies, namelijk de functie van schadecorrespondent. Vervolgens heeft het Uwv bij besluit van 17 april 2019 vastgesteld dat appellante per 19 februari 2019 geen recht heeft op ziekengeld op grond van de ZW. Het bezwaar van appellante tegen dit besluit heeft het Uwv bij beslissing op bezwaar van 16 juli 2019 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit ligt een rapport van een verzekeringsarts bezwaar en beroep van 9 juli 2019 ten grondslag. De verzekeringsarts heeft hierin onder meer geconcludeerd dat appellante een toename van de migraineaanvallen (drie dagen per week) meldt maar dat dit niet past bij het afgenomen medicijngebruik. Een urenbeperking van maximaal 24 uur zou kunnen passen bij de ziektefrequentie (drie zieke migraine dagen en drie niet zieke dagen). Deze beperking past echter in het profiel van schadecorrespondent (24 uur per week).

In beroep tegen het bestreden besluit heeft appellante onder meer een verzekeringsgeneeskundige expertise van verzekeringsarts en medisch adviseur Lok van 2 april 2020 ingebracht. Lok heeft hierin geconcludeerd dat het lagere medicijngebruik van appellante niet voortvloeit uit een vermindering van de migraineaanvallen van appellante maar uit het advies van een medisch specialist om de medicatie te verminderen. Lok deelt het standpunt van de verzekeringsarts van het Uwv dat geen indicatie bestaat voor een urenbeperking op energetische, preventieve of beschikbaarheidsgronden. Lok is echter van mening dat sprake is van excessief ziekteverzuim. Drie ziektedagen per week als gevolg van migraine levert een verzuimpercentage op van 43%. Bij excessief ziekteverzuim kan in redelijkheid geen tewerkstelling door een werkgever worden verwacht.

Het Uwv heeft aan de hand van een rapport van een verzekeringsarts bezwaar en beroep van 28 april 2020 in de expertise van Lok geen aanleiding gezien voor een gewijzigd standpunt. De verzekeringsarts bezwaar en beroep acht het niet aannemelijk dat bij verminderd medicijngebruik sprake is van een toename van de migraineklachten. Ook past de gestelde mate van migraine niet bij geen behandeling of controle door huisarts of specialist. Verder zijn er geen verzuimmeldingen die duiden op excessief ziekteverzuim. In een rapport van 25 september 2020 heeft de verzekeringsarts bezwaar en beroep nogmaals geconcludeerd dat er een mate van migraine is maar dat hij het niet aannemelijk acht dat deze iedere week drie dagen aanhoudt. Appellante is daarom geschikt voor de functie van schadecorrespondent.

In hoger beroep heeft appellante opnieuw aangevoerd dat het Uwv onvoldoende rekening heeft gehouden met haar migraineklachten. Uit de duur van haar migraineaanvallen en haar medicijngebruik kan volgens appellante worden afgeleid dat sprake is van excessief ziekteverzuim, van 30 tot 40%. Appellante heeft verzocht om bij twijfel een deskundige te benoemen.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

Op grond van artikel 19, eerste en vierde lid, van de ZW heeft een verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebreken, recht op ziekengeld. Volgens vaste rechtspraak van de Raad wordt onder “zijn arbeid” verstaan de laatstelijk voor de ziekmelding verrichte arbeid. Deze regel lijdt in dit geval in zoverre uitzondering dat, wanneer de verzekerde na gedurende de maximumtermijn ziekengeld te hebben ontvangen, blijvend ongeschikt is voor zijn oude werk en niet in enig werk heeft hervat, als maatstaf geldt arbeid, zoals die nader is geconcretiseerd bij de beoordeling van de aanspraak van de verzekerde op een uitkering op grond van de Wet WIA. Van ongeschiktheid in de zin van de ZW is geen sprake indien de verzekerde geschikt is voor ten minste één van de functies die aan hem zijn voorgehouden bij de laatste vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid op grond van de Wet WIA. Bij de ZW-beoordeling van appellante gaat het om de functie van schadecorrespondent.

Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of bij appellante als gevolg van haar migraineaanvallen sprake zal zijn van excessief ziekteverzuim indien zij in de functie van schadecorrespondent zal deelnemen aan het arbeidsproces.

Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat de verzekeringsarts bezwaar en beroep niet kan worden gevolgd in zijn motivering dat het niet aannemelijk is dat appellante iedere week een migraineaanval heeft die drie dagen aanhoudt. Ook het Uwv erkent dat bij appellante sprake is van (ernstige) migraineaanvallen. Ter zitting is door het Uwv erkend dat het gebruik van de medicatie, en dan met name een berekening uitgedrukt in milligram, een onvoldoende middel is om de ernst of de frequentie van de klachten te bepalen. Uit het dossier volgt dat het door appellante gebruikte middel schadelijke neveneffecten heeft en dat de behandelend neuroloog appellante dringend heeft geadviseerd het gebruik daarvan te minderen. Dat advies heeft appellante ook gevolgd. Daarbij is verder van belang dat de betreffende medicatie de klachten niet wegneemt, maar meer een afvlakkend effect heeft als zich een aanval voordoet. Uit het dossier volgt verder dat de behandelend neuroloog geen vraagtekens zet bij de migraineaanvallen van eens per week gedurende drie dagen, noch bij de ernst van die aanvallen. Uit de beschrijving die is gegeven van het beloop van deze klachten blijkt dat deze in de laatste jaren zijn toegenomen. Appellante wordt al 40 jaar geplaagd door deze aandoening. Gebleken is dat zij zich de laatste jaren meer tot de behandelaars heeft gewend en dat in dat verband ook het medicijngebruik weliswaar is aangepast en is gepoogd dit te verminderen, maar dat het gebruik ononderbroken heeft voortgeduurd, terwijl het medicijngebruik overeenstemt met de gestelde aard en frequentie van de aanvallen. Gelet op deze omstandigheden is er geen reden om niet uit te gaan van de door appellante gestelde frequentie van een aanval per week, die drie dagen aanhoudt.

Gelet hierop is het aannemelijk dat appellante op en rondom de datum in geding, 19 februari 2019, wekelijks migraineaanvallen heeft die drie dagen aanhouden. Het standpunt van de verzekeringsarts bezwaar en beroep, dat in dat geval nog drie werkdagen per week over blijven en dat appellante daarom geschikt is voor de functie van schadecorrespondent van 24 uur per week, wordt niet gevolgd. De migraineaanvallen doen zich weliswaar met een zekere regelmaat voor, maar niet is te voorspellen wanneer een aanval begint en hoe lang deze precies duurt. De aanvallen kunnen buiten werkdagen of op werkdagen buiten werktijd optreden, maar ook op werkdagen tijdens werktijd. Dat bemoeilijkt ook eventuele vervanging van appellante bij uitval. De Raad volgt dan ook het standpunt van verzekeringsarts Lok, dat drie ziektedagen per week dienen te worden omgerekend naar een verzuimpercentage van 43%. Een dergelijk verzuimrisico is structureel zodanig excessief dat van een werkgever tewerkstelling van appellante niet in redelijkheid kan worden verlangd.

Uit 4.3 en 4.4 volgt dat het bestreden besluit een deugdelijke motivering ontbeert. Het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit van 16 juli 2019 zullen worden vernietigd. Uit 4.4 volgt ook dat appellante zodanige kenmerken heeft, dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd haar in de functie van schadecorrespondent te werk te stellen. Dit geldt ook voor de andere functies die destijds aan appellante in het kader van de WIA-aanvraag als geschikte functie zijn voorgehouden. Het Uwv heeft daarom ten onrechte de ZW-uitkering met ingang van 19 februari 2019 beëindigd. Een ander besluit dan voortzetting van de ZW-uitkering had niet kunnen worden genomen. De Raad zal daarom met toepassing van artikel 8:72 van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien door het besluit van 17 april 2019 te herroepen en appellante ingaande 19 februari 2019 een ZW-uitkering toe te kennen.