Centrale Raad van Beroep, 18-08-2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1853, 18/6521 WIA

1.1.

Appellante was sedert 21 mei 2001 werkzaam als fysiotherapeut bij [naam stichting] , aanvankelijk voor 34 uur per week, vanaf 1 juni 2007 voor 32 uur per week en vanaf 1 mei 2008 voor gemiddeld 26,9 uur per week. Op 31 maart 2011 is haar arbeidsovereenkomst beëindigd. Appellante heeft zich op 29 november 2013 ziek gemeld wegens fysieke en vermoeidheidsklachten. Tussen 31 maart 2011 en 29 november 2013 heeft zij, met onderbrekingen, een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) ontvangen. Met ingang van 29 november 2013 is aan appellante een uitkering op grond van de Ziektewet toegekend. Bij besluit van 21 december 2015 heeft het Uwv aan appellante met ingang van 27 november 2015 een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) toegekend.

1.2.

3.1.

Appellante is in hoger beroep gekomen van het oordeel van de rechtbank over bestreden besluit 2. Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat zij geen medische afzakker is. Zij heeft zich per 14 april 2006 ziekgemeld en vanaf die datum is in feite sprake van een doorlopende arbeidsongeschiktheid in het kader van de Wet WIA. Haar eerste arbeidsongeschiktheidsdag is 14 april 2006 en per 1 juni 2007 en 1 mei 2008 heeft zij wegens medische redenen haar uren verlaagd. Zij heeft er verder op gewezen dat zij zich ook na april 2008 een aantal keren opnieuw heeft ziekgemeld. Keer op keer heeft zij zich tegen beter weten in hersteld gemeld. Voor zover zij niet wordt gevolgd in haar standpunt dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag ligt op 14 april 2006 meent appellante dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag in elk geval ligt op een datum gelegen vóór 29 november 2013, de datum waarvan het Uwv is uitgegaan. Subsidiair heeft appellante aangevoerd, uitgaande van 29 november 2013 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag, dat in de referteperiode waarin zij een WW-uitkering ontving, voor de berekening van haar WIA-uitkering de periode van onderbreking van de WW-uitkering met analoge toepassing van artikel 17, eerste lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit) niet meetellen.

3.2.

Het Uwv heeft in het verweerschrift in hoger beroep herhaald dat uit de aanwezige gegevens niet blijkt dat appellante aangemerkt moet worden als een medische afzakker zodat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van 29 november 2013 en de maatmanomvang van 26,9 uur per week als juist moet worden aangemerkt. Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van appellante heeft het Uwv er op gewezen dat tijdens de gehanteerde referteperiode appellante de WW-uitkering van 4 tot en met 30 november 20212 op eigen verzoek heeft onderbroken, zodat bij de dagloonberekening is meegenomen dat zij over deze periode geen inkomsten heeft genoten.

3.3.

In antwoord op de vraag van de Raad om met inachtneming van de in het dossier beschikbare medische en relevante overige informatie onderzoek te doen naar het vaststellen van het intreden van arbeidsongeschiktheid vanaf 14 april 2006 dan wel een eerdere datum voor 29 november 2013, heeft het Uwv, onder verwijzing naar de rapporten van 8 december 2021 van de verzekeringsarts bezwaar en beroep en 22 november 2021 van de verzekeringsarts, geconcludeerd dat er geen aanleiding bestaat tot wijziging van het ingenomen standpunt.

4.1.

Zoals ter zitting is vastgesteld, is tussen partijen in de eerste plaats in geschil of het Uwv bij de vaststelling van de maatman en het maand- en dagloon van de WIA-uitkering terecht is uitgegaan van 29 november 2013 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Verder is in geschil of het Uwv, uitgaande van 29 november 2013 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag, terecht bij de vaststelling van het WIA-dagloon heeft meegenomen de periode van 4 tot en met 30 november 2012, waarin appellante geen WW-uitkering ontving,

4.2.

De Raad stelt vast dat het (primaire) standpunt van appellante de vraag omvat of zij moet worden aangemerkt als medische afzakker en of de eerste arbeidsongeschiktheidsdag op een eerdere datum ligt dan 29 november 2013. Hiermee stelt appellante in de kern de door het Uwv gehanteerde maatman ter discussie.

4.3.

Uitgangspunt voor de vaststelling van de maatmanarbeid is volgens vaste rechtspraak de arbeid die een verzekerde laatstelijk voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid heeft verricht. Deze hoofdregel lijdt uitzondering als de (omvang van de) laatstelijk verrichte arbeid of het daarmee verdiende loon geen juiste maatstaf (meer) oplevert bij de bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid, bijvoorbeeld omdat sprake is van een zogeheten medische afzakker.

4.4.

Van een medische afzakker is sprake als een betrokkene ten gevolge van ziekte of gebrek (tijdelijk) lager beloond werk gaat doen of om medische redenen de arbeidsurenomvang terugbrengt zonder zich ziek te melden. Als een betrokkene later uitvalt uit dit lager betaalde werk en dan pas een arbeidsongeschiktheidsuitkering aanvraagt, kan in zo'n geval het voorlaatste werk als uitgangspunt worden genomen. Daarbij is van belang dat een betrokkene als gevolg van een objectief medische noodzaak minder uren is gaan werken, bijvoorbeeld op advies van of in overleg met zijn behandelend arts of bedrijfsarts. Het vereiste van een voldoende specifieke medische onderbouwing, alvorens een medische afzakker kan worden aangenomen is verankerd in vaste rechtspraak.¹

4.5.

Anders dan namens appellante is aangevoerd is er geen grond voor het oordeel dat het medisch onderzoek dat aan bestreden besluit 2 ten grondslag ligt, onzorgvuldig is of dat er reden is voor twijfel aan de door de verzekeringsartsen getrokken conclusies. Uit het rapport van de verzekeringsarts van 11 maart 2014, in het kader van de Wet verbetering poortwachter, blijkt dat deze arts reeds onderzoek heeft gedaan naar de vraag of appellante mogelijk als medische afzakker kan worden beschouwd gezien de eerdere (langdurige) periodes van arbeidsongeschiktheid. Volgens het rapport is deze vraag binnen de verzekeringsartsengroep besproken en ontkennend beantwoord. Gewezen is op de omstandigheid dat appellante destijds bewust heeft gekozen om haar werkuren te verminderen en geen WIA-beoordeling aan te vragen. In dit rapport is verder besproken dat er evenmin reden is de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van 29 november 2013 te vervroegen, omdat appellante diverse malen om persoonlijke redenen haar WW-uitkering heeft laten opschorten. In de periodes dat zij wel WW-uitkering ontving, wordt er daarom vanuit gegaan dat zij zich tot solliciteren en daarmee tot het aanvaarden van arbeid in staat achtte. In het verzekeringsgeneeskundig rapport van 16 november 2015 dat ten grondslag ligt aan het besluit van 22 december 2015 heeft de verzekeringsarts deze beoordeling van de medische afzakker en de eerste arbeidsongeschiktheidsdag in zijn beschouwing betrokken. In zijn rapport van 2 mei 2016 heeft de verzekeringsarts bezwaar en beroep de bezwaargrond van appellante dat sprake is van een medische afzakker beoordeeld. Hij heeft de primaire beoordeling, waarbij is geconcludeerd dat appellante destijds bewust had gekozen voor de reductie in werktijden en afgezien van een aanvraag om een WIA-uitkering, onderschreven. Volgens de verzekeringsarts bezwaar en beroep is op een termijn van nagenoeg tien jaar een dergelijke grond vrijwel niet meer te onderbouwen, in de eerste plaats omdat er geen documentatie is over die periodes.

4.6.

Appellante heeft geen gegevens overgelegd waaruit blijkt dat zij haar werkuren om medische redenen heeft moeten verlagen dan wel dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag op een eerdere datum dan 29 november 2013 ligt. In zijn rapport van 8 december 2021 heeft de verzekeringsarts bezwaar en beroep er op gewezen dat van een advies of concrete aanwijzingen van een bedrijfsarts tot stapsgewijze vermindering van uren geen sprake is geweest en evenmin is gebleken van adviezen van behandelend artsen aan appellante om in verband met haar klachten minder uren te werken. Met betrekking tot de vraag of er al sprake kon zijn van arbeidsongeschiktheid vanaf 14 april 2006 heeft de verzekeringsarts bezwaar en beroep gewezen op het rapport van de verzekeringsarts van 22 november 2021, waar hij zich geheel in kan vinden. Dit rapport is opgemaakt naar aanleiding van de in 2020 door appellante ingediende aanvraag om een WIA-uitkering uitgaande van 14 april 2006 resp. 12 december 2008 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag en van nieuwe (laattijdige) meldingen van appellante van ziekte vanuit de WW op diverse data in de periode van 1 april 2011 tot en met 17 september 2013. Appellante wordt niet gevolgd in haar stelling dat de verzekeringsarts bezwaar en beroep geen gebruik heeft mogen maken van de bevindingen in het rapport van de verzekeringsarts van 22 november 2021, omdat deze arts haar slechts telefonisch heeft gesproken. Dat appellante niet is onderzocht op het spreekuur van de verzekeringsarts maakt nog niet dat het onderzoek onzorgvuldig moet worden geacht en de bevindingen van de verzekeringsarts niet zouden mogen worden betrokken in deze procedure. Daarbij is van belang dat de verzekeringsarts onderzoek heeft gedaan naar de arbeidsongeschiktheid van appellante in het verre verleden. De verzekeringsarts heeft in zijn rapport alle relevante beschikbare medische en overige informatie zeer uitvoerig besproken. Met betrekking tot de vraag of aangenomen kan worden dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag 14 april 2006 moet zijn geweest en de arbeidsongeschiktheid aansluitend 104 weken onafgebroken heeft voortgeduurd, heeft de verzekeringsarts vastgesteld dat over de periode vóór het einde van die eventuele wachttijd geen medisch objectiveerbare informatie bekend is en ook niet is ingebracht, niet in de ARBO-verslagen en evenmin in de informatie van de huisarts. Hiermee is het beoordelen van 104 weken aaneengesloten arbeidsongeschiktheid volgens de verzekeringsarts niet mogelijk omdat het bepalen van de belastbaarheid bij dit gebrek aan medisch objectiveerbare feiten niet mogelijk is. Ook de volgende vraag of aangenomen kan worden dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag 12 december 2008 is geweest, welke arbeidsongeschiktheid vervolgens 104 weken onafgebroken heeft voortgeduurd, heeft de verzekeringsarts ontkennend beantwoord op basis van de aanwezige informatie. Er is sprake van een hersteldmelding per 1 september 2010. Alhoewel het voldoen aan de 104 weken wachttijd een zelfstandige beoordeling vereist, zijn er geen nieuwe (medische) feiten en/of omstandigheden aangevoerd. Appellante heeft met de vaststellingsovereenkomst bewust gekozen voor hersteldmelding per 1 september 2010 en ter onderbouwing van deze aanvraag slechts een medische rapport uit 2019 ingebracht, waarin terugkijkend wordt aangegeven dat het ging om een arbeidsconflict met de werkgever en waaruit niet is op te maken dat hier sprake is van een fictieve hersteldmelding. Ook voor nieuwe ZW-meldingen in de periode van 1 april 2011 tot en met 17 september 2013 ontbreken volgens de verzekeringsarts nieuwe (medische) feiten en/of omstandigheden op grond waarvan aanleiding is terug te komen van de vastgestelde eerste ziektedag van 29 november 2013. Het vaststellen van de belastbaarheid is voorbehouden aan (de expertise van) verzekeringsartsen. Een interpretatie achteraf van een behandelaar of een expertiserapport over het achteraf alsnog als een ziekmelding moeten beschouwen van een feitelijke en door appellante in deze periode zelf (bewust) gedane melding van een sabbatical is slechts een nieuwe interpretatie achteraf van meldingen en die interpretatie is bovendien ook niet op enigerlei wijze gerelateerd aan enige aanwezige medische informatie per de verschillende data van de eerst in 2020 gedane (laattijdige) ziekmeldingen. De verzekeringsarts heeft geconcludeerd dat er geen aanleiding is terug te komen op de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag van 29 november 2013.

4.7.

De inzichtelijke en goed gemotiveerde verzekeringsgeneeskundige conclusies worden gevolgd. Appellante is er niet in geslaagd om voldoende aannemelijk te maken dat zij om medische redenen haar werkuren bij [naam stichting] stapsgewijs heeft moeten verlagen. Uit alle voorhanden medische informatie blijkt voldoende duidelijk dat appellante ook al in 2006 klachten had en dat zij daarna ook (langere) periodes van arbeidsongeschiktheid heeft gekend. Gelet op alle gegevens heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat een eerdere arbeidsongeschiktheidsdag dan 29 november 2013 moet worden aangenomen en dat die arbeidsongeschiktheid 104 weken onafgebroken heeft voortgeduurd. Terecht hebben de verzekeringsartsen erop gewezen dat van een objectief medische noodzaak of concrete aanwijzingen om minder uren te gaan werken, bijvoorbeeld op advies van een behandelend arts of bedrijfsarts, niet is gebleken. Terecht hebben zij erop gewezen dat het dossier geen objectief medische gegevens bevat waaruit overtuigend blijkt dat de eerste arbeidsongeschiktheidsdag verder in het verleden ligt dan 29 november 2013. Inherent aan de onderhavige beoordeling is dat deze retrospectief moet plaatsvinden. De conclusies van de diverse behandelaars en de verrichte expertises zoals die in de loop van de procedure zijn gegeven en bekend geworden bevatten geen nadere medisch objectieve gegevens over de periode vanaf 2006. Zij bieden onvoldoende aanknopingspunten om afbreuk te doen aan de feitelijke en medische gegevens zoals die vanaf 2006 over appellante aanwezig zijn.

4.8.

Gelet op het voorgaande is er geen grond voor het benoemen van een onafhankelijke deskundige, zoals namens appellante ter zitting is verzocht.

4.9.

Met de rechtbank wordt geoordeeld dat appellante terecht niet is aangemerkt als medische afzakker. Het Uwv is bij het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid terecht uitgegaan van 29 november 2013 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag.

4.10.

Uitgaande van de juistheid van de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag op 29 november 2013, wordt de rechtbank ook gevolgd in haar oordeel dat voor analoge toepassing van artikel 17, eerste lid, van het Dagloonbesluit in de situatie van appellante geen aanleiding is. De Raad heeft eerder uitgesproken, dat de regeling van artikel 17, eerste lid, van het Dagloonbesluit, voor zover hier van belang, uitsluitend ziet op in referteperiode genoten verlof in een arbeidsrechtelijke relatie en dat het Dagloonbesluit niet voorziet in de mogelijkheid om deze bepaling analoog toe te passen op de situatie dat de betrokkene een WW-uitkering ontvangt.² De brief van 10 maart 2022 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waarnaar appellante verwijst, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel, reeds omdat uit deze brief niet blijkt van een voorgestane wijziging van de regeling van artikel 17, eerste lid, van het Dagloon voor situaties als die van appellante. Ook de door appellante aangevoerde grond dat zij in de betreffende periode dat zij geen WW-uitkering ontving, arbeidsongeschikt was, zodat daarom deze periode ten onrechte is meegenomen in de vaststelling van het dagloon, leidt niet tot een ander oordeel. De door appellante voorgestane verhoging van haar WIA-dagloon op deze grond kan alleen worden bewerkstelligd als zij eerst met succes heeft verzocht om herziening van de WW-uitkering die zij in de WIAreferteperiode heeft ontvangen. Als dat leidt tot een hogere uitbetaling van de WWuitkering in die periode kan appellante op grond hiervan een verzoek doen tot herziening van de (hoogte van de) WIA-uitkering. ³

4.11.

Uit 4.1 tot en met 4.10 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, moet worden bevestigd.