Centrale Raad van Beroep, 02-08-2023, ECLI:NL:CRVB:2023:1490, 22/1742 NOW

1.5.

Appellante heeft in een brief van 3 juni 2020 het Uwv bericht dat zij de (uitgestelde) ontslagaanvraag voor werkneemster intrekt omdat ze een beëindigingsovereenkomst hebben gesloten per 19 mei 2020. Per 1 juli 2020 zal werkneemster uit dienst gaan. Daarbij heeft appellante aangegeven dat zij door de corona-maatregelen geen werk meer heeft voor werkneemster en er voorlopig geen uitzicht is wanneer dat wel weer zo zal zijn.

1.6.

Appellante heeft op 8 oktober 2020 de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld een omzetverlies van 93% te hebben geleden. Bij besluit van 19 januari 2021 heeft de minister van appellante een bedrag van € 10.287,- teruggevorderd omdat de definitieve NOWtegemoetkoming lager is dan het voorschot dat appellante heeft ontvangen. Bij besluit van 26 januari 2021 heeft de minister daarvoor de onderbouwing gegeven en de definitieve tegemoetkoming aan appellante op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 9.504,-. Daarbij heeft de minister vastgesteld dat appellante nog een bedrag van € 10.287,- moet terugbetalen.

1.7.

Bij beslissing op bezwaar van 31 maart 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellante tegen de besluiten van 19 en 26 januari 2021 ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de tegemoetkoming lager is vastgesteld dan in de beslissing van 10 april 2020 omdat er een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen is ingediend en de loonsom over de periode van maart tot en met mei 2020 lager is dan drie keer de loonsom van januari 2020. Bij de verlaging van de subsidie door loonsomdaling wordt geen rekening gehouden met het percentage omzetverlies. Volgens de minister is de door appellante op 14 mei 2020 ingediende (voorlopige) ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen een aanvraag op grond van artikel 1:3, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betekent volgens de minister dat juridisch geen onderscheid is te maken tussen een voorlopige ontslagaanvraag en een definitieve ontslagaanvraag. Omdat appellante, ondanks de adviezen van de afdeling AJD, de ontslagaanvraag niet heeft ingetrokken wordt de ingediende ontslagaanvraag beschouwd als een verzoek als bedoeld in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW-1. Omdat appellante niet heeft voldaan aan de in de regeling gestelde verplichtingen is het te veel ontvangen bedrag terecht teruggevorderd. De minister wijst daarbij erop dat er geen mogelijkheid is om af te wijken van de bepalingen in de regeling. Een hardheidsclausule ontbreekt.

3.1.

Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat de door haar ingediende voorlopige ontslagaanvraag geen ontslagaanvraag is in de zin van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW-1. Daartoe heeft appellante verwezen naar artikel 2 van het Besluit Verplicht gebruik ontslagaanvraagformulieren UWV.² Omdat appellante alleen formulier A heeft ingediend bij het Uwv en uitstel heeft gevraagd voor het compleet maken van die aanvraag is er geen sprake van een volledige aanvraag en daarmee ook geen sprake van een ontslagaanvraag in de zin van art. 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW-1. Appellante had ook de intentie om met werkneemster te onderhandelen over een beëindigingsovereenkomst. Volgens appellante kan daarom de vijf-dagen termijn niet op haar aanvraag van toepassing zijn. De NOW-1 verbindt geen financiële sanctie aan het sluiten van een beëindigingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Appellante wijst erop dat een werkgever die een voorlopige ontslagaanvraag indient anders behandeld zou worden dan een werkgever die zonder gebruikmaking van de voorlopige ontslagaanvraag na onderhandeling een beëindigingsovereenkomst sluit. Daarnaast heeft appellante gesteld dat voor zover sprake zou zijn van een ontslagaanvraag in de zin van artikel 13 van de NOW-1 deze van rechtswege is komen te vervallen, omdat appellante binnen de door het Uwv gestelde termijn op 19 mei 2020 overeenstemming heeft bereikt met werkneemster over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat tijdig aan het Uwv heeft gemeld.

3.2.

Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.

4.1.

De toepasselijke bepalingen uit de NOW-1 en de Awb zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

4.2.

Het gaat in deze zaak om de vaststelling van NOW-subsidie. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze zoals opgenomen in artikel 7 van de NOW-1. Het eerste lid van dit artikel geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Heeft de werkgever na 17 maart 2020 een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 7:669, derde lid, onderdeel a, van het BW gedaan voor de betreffende werknemer, dan wordt de loonsom verminderd met het loon dat een werknemer heeft ontvangen in het gehanteerde aangiftetijdvak, vermenigvuldigd met 1,5, overeenkomstig de formule van het vijfde lid, tenzij de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen. Is de loonsom over de maanden maart tot en met mei 2020 lager dan driemaal de referentieloonsom in, in dit geval, januari 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het tweede lid. De minister heeft de definitieve subsidie vastgesteld overeenkomstig het tweede en het vijfde lid.

4.3.

Het geschil in hoger beroep spitst zich toe tot de vraag of sprake is van een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen in de zin van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW-1.

4.4.

Niet in geschil is dat appellante op 14 mei 2020 een verzoek om toestemming voor ontslag op bedrijfseconomische gronden voor een van haar werknemers middels een ingevuld formulier ‘Aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen-A’ heeft ingediend bij het Uwv. Appellante heeft daarbij verzocht om veertien dagen uitstel voor onderhandelingen omdat zij met werkneemster in onderhandeling wilde treden om een beëindigingsovereenkomst te sluiten. Met het indienen van dit formulier heeft appellante een verzoek gedaan aan het bevoegde bestuursorgaan (Uwv) om een besluit te nemen. Dat appellante met het indienen van alleen het formulier A uitsluitend het daardoor ingetreden rechtsgevolg van schorsing van het verbod van ontslag tijdens ziekte wilde bewerkstellingen en dan verder met werkneemster wilde onderhandelen om te komen tot een beëindigingsovereenkomst, doet hieraan niet af. Het indienen van het verzoek is een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb. Anders dan appellante voorstaat, voorziet de Awb noch het BW in een wettelijke grondslag voor afwijking van het begrip aanvraag zoals opgenomen in artikel 1:3 van de Awb. Dat die aanvraag wellicht niet volledig is, doet daaraan gelet op artikel 4:5, eerste lid, van de Awb niet af. Dit betekent dat sprake is van een ontslagaanvraag in de zin van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW-1.

4.5.

Anders dan appellante heeft gesteld, heeft het sluiten van de beëindigingsovereenkomst met werkneemster op 19 mei 2020 en de melding daarvan op 2 juni 2020 niet tot gevolg dat de ontslagaanvraag daardoor van rechtswege is komen te vervallen. Daargelaten dat appellante niet beschikt over een op die datum ondertekende beëindigingsovereenkomst, was dit ook niet wat appellante voor ogen had. Ter zitting heeft zij hierover toegelicht dat zij er, vanwege de bedenktermijn, rekening mee moest houden dat de werkneemster tot 2 juni 2020 terug kon komen van de beëindigingsovereenkomst. Daarom wilde appellante het ingetreden rechtsgevolg van de ontslagaanvraag behouden en de ontslagaanvraag niet eerder dan 2 juni 2020 intrekken. De door appellante gemaakte vergelijking met een werkgever die zonder gebruikmaking van de voorlopige ontslagaanvraag na onderhandeling een beëindigingsovereenkomst sluit, gaat al daarom niet op.

4.6.

Ook het feit dat door het sluiten van de beëindigingsovereenkomst het Uwv de ontslagaanvraag na 2 juni 2020 niet verder in behandeling zal nemen, omdat deze niet is aangevuld, maakt niet dat de gevolgen voor de hoogte van de NOW-subsidie daardoor niet in werking treden. Zoals uit de toelichting bij de NOW-1³ blijkt, heeft de wetgever er bewust voor gekozen om, ongeacht de uitkomst van de onderhandeling in het kader van een vaststellingsovereenkomst, vast te houden aan het toepassen van de korting bij de berekening van de hoogte van de subsidie als de ontslagaanvraag niet tijdig wordt ingetrokken. Daartoe wordt een ander (korter) tijdpad gehanteerd dan het tijdpad dat het Uwv hanteert voor het in behandeling nemen van de ontslagaanvraag. Het Uwv heeft ter zitting erop gewezen dat, zoals ook uit de toelichting bij de NOW-1 blijkt, de reden daarvoor is dat de wetgever met de NOW-1 juist heeft beoogd werkgelegenheidsverlies te voorkomen door te voorzien in een tegemoetkoming in de loonkosten die de werkgever maakt. Om die reden wordt van de werkgever verlangd zich er bij de aanvraag van de NOW aan te committeren geen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen aan te vragen voor zijn werknemers gedurende de periode waarover hij de tegemoetkoming ontvangt. In de toelichting staat – voor zover van belang – hierover het volgende: “De werkgever krijgt de mogelijkheid om de ontslagaanvraag in te trekken om zeker te stellen dat hij zich bewust is van de gevolgen van een ontslagaanvraag voor de hoogte van de subsidie. Het is de verantwoordelijkheid van de werkgever om zijn ontslagaanvraag in te trekken, maar Uwv zal zich ervoor inspannen om de werkgever die een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen heeft ingediend of na inwerkingtreding van deze regeling indient, op deze gevolgen te wijzen. (…)Besluit de werkgever de ontslagaanvraag alsnog in te trekken binnen de daarvoor gestelde termijn, dan zal deze aanvraag niet leiden tot een correctie bij de vaststelling van de subsidie. Trekt de werkgever de ontslagaanvraag niet of te laat in dan leidt dat wel tot een correctie. Op deze wijze wordt zoveel mogelijk gewaarborgd dat de werkgever een weloverwogen keuze maakt tussen een ontslagaanvraag of een beroep op de NOW, en dat de werkgever bij een keuze voor een beroep op de NOW nakomt waaraan hij zich bij de aanvraag van de subsidie committeert zodat ontslag vanwege bedrijfseconomische redenen wordt voorkomen.”

4.7.

Uit 4.4 tot en met 4.6 volgt dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van een ontslagaanvraag in de zin van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW, na 17 maart 2020 in het tijdvak waarover subsidie is verleend, en dat dit voor appellante leidt tot een correctie bij de vaststelling van de subsidie omdat de ontslagaanvraag niet binnen de daarvoor gestelde termijn is ingetrokken.

4.8.

Uit 4.3 en 4.7 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.