Centrale Raad van Beroep, 18-01-2024, ECLI:NL:CRVB:2024:101, 23/134 NOW
Centrale Raad van Beroep, 18-01-2024, ECLI:NL:CRVB:2024:101, 23/134 NOW
Gegevens
- Instantie
- Centrale Raad van Beroep
- Datum uitspraak
- 18 januari 2024
- Datum publicatie
- 19 januari 2024
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:CRVB:2024:101
- Zaaknummer
- 23/134 NOW
Inhoudsindicatie
Vaststelling subsidie op grond van de NOW-1. Appellanten exploiteren verschillende vakantieparken in Nederland. De minister is in de verleningsbesluiten uitgegaan van een percentage omzetverlies van 65% conform de door appellanten overgelegde accountantsverklaring. Er is aangesloten bij de omzetdefinitie in het jaarrekeningenrecht. Terughoudende toetsing rechter. Er bestaat geen aanleiding om in dit geval artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 buiten toepassing te laten en in het geval van appellanten de omzetdaling hoger vast te stellen. Niet in strijd met enig (algemeen) rechtsbeginsel.
Uitspraak
23/134 tot en met 23/144 NOW
Datum uitspraak: 18 januari 2024
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 december 2022, 22/210 t/m 22/213, 22/215 t/m 22/220 en 22/2571 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[naam NV 2] te [vestigingsplaats 1] ,
[naam NV 3] , te [vestigingsplaats 2] ,
[naam NV 4] , te [vestigingsplaats 3] ,
[naam NV 5] , te [vestigingsplaats 4]
[naam BV 2] , te [vestigingsplaats 1]
[naam NV 6] , te [vestigingsplaats 5]
[naam NV 7] , te [vestigingsplaats 6]
[naam BV 3] te [vestigingsplaats 1][naam NV 8] , te [vestigingsplaats 7]
[naam NV 9] , te [vestigingsplaats 7]
[naam NV 10] , te [vestigingsplaats 8]
(nader te noemen appellanten)
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Minister)
PROCESVERLOOP
Met elf afzonderlijke besluiten van 19 augustus 2021, 16 september 2021 en 16 december 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan appellanten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) vastgesteld en bepaald dat appellanten nog bedragen tegoed hebben (vaststellingsbesluiten).
Appellanten hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt, maar de minister is met afzonderlijke besluiten van 7 december 2021 en een van 21 april 2022 (bestreden besluiten) bij de vaststellingsbesluiten gebleven.
Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak de beroepen ongegrond verklaard en de bestreden besluiten in stand gelaten.
Namens appellanten heeft mr. A.H.B. Balm, advocaat, hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Appellanten hebben een nader stuk ingediend.
De Raad heeft de zaak behandeld op een zitting van 26 oktober 2023. Voor appellanten is verschenen [X.], [Y.] en [Z.] bijgestaan door mr. Balm en mr. T.G. Oztürk. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door V.A.R. Kali, medewerker van het Uwv.
OVERWEGINGEN
Samenvatting
Het gaat in deze zaak om de vraag of de minister de subsidie op grond van de NOW-1 juist heeft vastgesteld.
Inleiding
1. Bij de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
1.1. Appellanten exploiteren verschillende vakantieparken in Nederland. De [naam parken] ([naam parken]) parken zijn eigendom van institutionele en particuliere investeerders en worden geleased door [naam NV 1] N.V. . [naam BV 1] B.V. houdt zich bezig met het ontwikkelen van nieuwe vakantieparken, het uitbreiden van bestaande vakantieparken, het renoveren en herinrichten van vakantieparken en het vormen van projectstructuren voor de realisatie van dergelijke ontwikkelingsplannen en projectmanagement. Bij [naam BV 1] zijn geen werknemers in dienst. De diverse eigenaren van de vakantieparken die door [naam NV 1] worden geëxploiteerd zijn op basis van een Investment Program Agreements van 20 december 2018 met [naam NV 1] een investeringsprogramma overeengekomen. Op basis van de gesloten overeenkomst worden door de parkeigenaren bedragen ter beschikking gesteld die worden besteed aan het uitvoeren van upgrades en periodieke renovaties van de diverse vakantieparken (de renovatiegelden). De daarmee samenhangende werkzaamheden worden door [naam parken] georganiseerd en uitbesteed aan aannemers. De renovatiegelden worden door [naam NV 1] van de parkeigenaren ontvangen en vervolgens aan [naam BV 1] doorgezet, die daaruit de kosten van de aannemers voldoet.
1.2. Op 23 april 2020 hebben appellanten afzonderlijke aanvragen ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 voor de periode maart tot en met mei 2020. Bij afzonderlijke besluiten van 28 april 2020 heeft de minister aan appellanten een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend en zijn aan appellanten voorschotbedragen betaald.
1.3. Appellanten hebben bij afzonderlijke aanvragen van 27 juli 2021 de definitieve
berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Bij de vaststellingsbesluiten heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan appellanten op grond van de NOW-1 vastgesteld op lagere bedragen dan in de verleningsbesluiten zijn vastgesteld en bepaald dat appellanten nog bedragen tegoed hebben. De minister is in deze besluiten uitgegaan van een percentage omzetverlies van 65% conform de door appellanten overgelegde accountantsverklaring.
1.4. Bij de bestreden besluiten heeft de minister de bezwaren van appellanten tegen de vaststellingsbesluiten ongegrond verklaard. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat voor de definitie van omzet wordt aangesloten bij de omzetdefinitie in het jaarrekeningenrecht. Kern is dat het omzetbegrip in deze regeling zo dicht mogelijk aansluit bij het activiteitenniveau van de onderneming, instelling, of het concern. Dit is volgens de minister van belang omdat de ontwikkeling van de omzetdaling daarmee voor een belangrijk deel kan samenhangen. Op grond van de begrippen in het Burgerlijk Wetboek (BW) (artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het BW) wordt uitgegaan van de netto-omzet, waarbij het gaat om de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon onder aftrek van kortingen en dergelijke van over de omzet geheven belasting. De aanvrager moet voor het definitief vaststellen van de subsidie aantonen wat de omzet in beide periodes is. Conform de door appellanten overgelegde accountantsverklaring is het percentage omzetverlies 65%. De accountant van appellanten is voor de definitie van omzet ook uitgegaan van die zoals is beschreven in het jaarrekeningenrecht. De minister is gehouden aan het accountantsrapport en wijkt hier niet vanaf. Er is ook geen mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen in de regeling. De wetgever heeft daarin bewust geen hardheidsclausule opgenomen.
Uitspraak van de rechtbank
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen van appellanten ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat appellanten niet betwisten dat de renovatiegelden op grond van artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 tot de omzet moeten worden gerekend. Appellanten betogen dat de definitie van omzet in de NOW-1 geen recht doet aan hun situatie. De rechtbank heeft dit opgevat als een beroep op de zogenoemde exceptieve toetsing. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze toetsing niet kan leiden tot het door appellanten beoogde resultaat en daartoe het volgende overwogen. In de uitspraken van de Raad van 28 januari 20211 en 22 september 20212 is, hoewel het daar (deels) handelde om andere deelaspecten van de NOW, geen grond gezien om bepalingen van de NOW na deze toetsing buiten toepassing te laten. Het doel en de achtergrond van de NOW alsmede haar noodzakelijkerwijs generieke karakter zijn daarbij doorslaggevend geacht. In opvolgende versies van de NOW is de definitie van omzet niet gewijzigd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de regelgever eventuele knelpunten daaromtrent niet aanwezig of van onvoldoende gewicht heeft geacht. Verder zijn appellanten verantwoordelijk voor de juistheid van hun aanvragen en daar moet de minister in beginsel op kunnen afgaan. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de beroepsgrond, dat sprake is van strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), niet slaagt en daartoe het volgende overwogen. De vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor appellanten anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor appellanten nadelige gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de uitspraak van 2 februari 20223 heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen. Gelet op de Toelichting bij de NOW-14 moet ervan worden uitgegaan dat de regelgever uitdrukkelijk heeft gekozen voor de in artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 opgenomen definitie van ‘omzet’ in het belang van een eenduidige en werkbare uitvoering van de NOW-1. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Daar staat tegenover dat strikte toepassing van de omzetdefinitie voor appellanten financieel nadelige gevolgen heeft. Er is echter geen aanleiding om dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat appellanten zelf verantwoordelijk zijn voor de wijze waarop de renovatiegelden zijn vorm gegeven en voor hun aanvragen en dat hun gewijzigde opvatting over het geleden omzetverlies veeleer verband houdt met een voortschrijdend inzicht over de renovatiegelden en de gevolgen daarvan voor de omvang van de NOW-subsidie. De gevolgen van dit voortschrijdend inzicht dienen voor rekening en risico van appellanten te blijven, vergelijk de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022.5 De rechtbank heeft erop gewezen dat appellanten geen afzonderlijke gronden hebben gericht tegen de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb.
Verder heeft de rechtbank overwogen dat de minister in de bestreden besluiten naar aanleiding van de bezwaargronden is ingegaan op de mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen in de NOW-1 en heeft aangegeven dat de regelgever bewust geen hardheidsclausule heeft opgenomen. Ten slotte oordeelde de rechtbank dat het motiveringsbeginsel niet is geschonden.
De hoger beroepen van appellanten
3. Appellanten zijn het niet eens met de uitspraak van de rechtbank. Zij hebben in hoger beroep aangevoerd dat bij de vaststellingsbesluiten van een te lage omzetdaling is uitgegaan. Door het aanmerken van de renovatiegelden als omzet, valt de omzetdaling van appellanten als concern lager uit. Dit achten appellanten in strijd met de geest en/of het doel van de NOW-regeling en zij stellen zich op het standpunt dat zij hiervan onevenredig nadelige gevolgen ondervinden. De minister had volgens appellanten maatwerk moeten leveren door de renovatiegelden bij de berekening van het omzetverlies buiten beschouwing te laten. Appellanten zien voor hun standpunt steun in de totstandkomingsgeschiedenis van de NOW-regeling en de beantwoording van Kamervragen (op 14 september 2020 en 22 maart 2021) waarin de minister heeft aangegeven dat het Uwv (in de bezwaarprocedure) individueel moet toetsen of een onderneming handelt in lijn met het doel van de regeling.
Appellanten hebben ter onderbouwing van hun standpunt erop gewezen dat de renovatiegelden enkel konden worden aangewend voor de overeengekomen renovaties en upgrades van de parken. De met de renovatiegelden gerealiseerde waardevermeerdering (of waardebehoud) van de parken heeft geen rechtstreekse invloed op het vermogen van appellanten. Ook hadden de renovatiegelden geen invloed op het al dan niet in dienst houden van werknemers. Als appellanten de renovaties rechtstreeks uit eigen middelen hadden bekostigd, dan waren de gelden niet als omzet aangemerkt maar als investering. Omdat de definitie van omzet in de NOW-regeling blijkens de accountant niet op andere wijze uitlegbaar was hebben appellanten de aanvragen feitelijk onder protest ingediend om vervolgens de wijze waarop het omzetverlies werd berekend juridisch aan te vechten.
Wat betreft de gevolgen van de bestreden besluiten hebben appellanten berekend dat zij door de gehanteerde omzetdefinitie voor alle NOW-tranches in totaal € 15,9 miljoen (69% van het toegekende subsidiebedrag) aan NOW-subsidie mislopen. Daarnaast heeft (het moederbedrijf van) [naam parken] zich gedwongen gezien om haar onderneming te herfinancieren. Volgens appellanten heeft de minister deze onevenredige nadelige financiële gevolgen ten onrechte niet betrokken bij het nemen van de bestreden besluiten, zodat deze in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in art. 3:4, tweede lid, van de Awb.
Het oordeel van de Raad
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. De Raad beoordeelt of de rechtbank terecht de besluiten waarbij de definitieve subsidie op grond van de NOW-1 is vastgesteld in stand heeft gelaten.
4.2. De wettelijke regels die voor de beoordeling van de hoger beroepen belangrijk zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
4.3. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze als bedoeld in artikel 7 van de NOW-1. In het eerste lid van artikel 7 is hiervoor een formule opgenomen. Een van de elementen in de berekening is de omzetdaling. In artikel 6 van de NOW-1 is geregeld hoe de omzetdaling wordt vastgesteld. De omzet in de meetperiode (maart tot en met mei 2020) wordt daartoe vergeleken met de omzet in de referentieperiode (januari tot en met december 2019), gedeeld door vier. Omdat in dit geval sprake is van een groep wordt het percentage omzetverlies vastgesteld op groepsniveau. Voor de te vergelijken omzet wordt, zoals dwingend is voorgeschreven in artikel 1, tweede lid, van de NOW-1, uitgegaan van de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het BW. Het gaat daarbij om de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon onder aftrek van kortingen en dergelijke van over de omzet geheven belasting. De NOW-regeling kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister bevoegd is om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst van de NOW-regeling.
4.4. Niet in geschil is dat de minister de definitieve subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig artikel 7, eerste lid, van de NOW-1. Daarbij is de minister uitgegaan van de door de accountant van appellanten in het accountantsrapport van 12 juli 2021 opgegeven percentage omzetverlies van 65%. Partijen zijn het erover eens dat dit percentage omzetverlies door de accountant is vastgesteld op de manier zoals die door de NOW-regeling wordt voorgeschreven.
4.5. Omdat het in deze zaak om de vaststelling van subsidie gaat, zijn naast de bepalingen van de NOW-1, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
4.6. De inzet van onderhavig geschil is dat de renovatiegelden bij de berekening van het omzetverliespercentage buiten beschouwing worden gelaten, wat tot een hogere omzetdaling en daardoor een hoger subsidiebedrag zal leiden. Het standpunt van appellanten komt erop neer dat artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 in hun geval buiten toepassing moet worden gelaten om daarvoor een andere invulling voor het begrip omzet in de plaats te stellen. Dit standpunt van appellanten vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-regeling. Daarvoor is het volgende van belang.
4.7. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Raad is uiteengezet in zijn uitspraak van 1 juli 2019.6
4.8. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door COVID-19, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing door de rechter terughoudend is.
4.9. Uit de nota van toelichting bij de NOW-17 blijkt dat de minister er bewust voor heeft gekozen om voor de definitie van omzet aan te sluiten bij de omzetdefinitie in het
jaarrekeningenrecht. Reden daarvoor is dat het omzetbegrip in deze regeling zo dicht mogelijk aansluit bij het activiteitenniveau van de onderneming, instelling, of het concern. Dit is van belang omdat de ontwikkeling van de omzetdaling daarmee voor een belangrijk deel kan samenhangen. De minister heeft dit in antwoord op vragen van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid aldus toegelicht: ‘De gekozen berekeningswijze van de omzetdaling is eenvoudig vast te stellen en goed controleerbaar. Daarin wordt in zekere mate met verschillende factoren rekening gehouden, maar gezien het streven naar eenduidigheid en eenvoud kan geen rekening worden gehouden met alle factoren en bedrijfsspecifieke kenmerken, zoals seizoensinvloeden en groei van ondernemingen. Dit is nodig omdat de regeling een noodmaatregel is die eenvoudig moet zijn om snel grote aantallen aanvragen te kunnen behandelen’.8
4.10. Er bestaat dan ook geen aanleiding om in dit geval artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 buiten toepassing te laten en in het geval van appellanten de omzetdaling hoger vast te stellen.
Uit 4.9 volgt dat de hantering van deze omzetdefinitie en de in dat verband gemaakte dwingende keuze voor de vastgestelde netto-omzet, zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het BW de uitdrukkelijke bedoeling is van de minister en dat daarmee een legitiem doel wordt gediend. De door appellanten gestelde nadelige financiële gevolgen in hun concrete geval van de keuze voor deze omzetdefinitie, geven geen aanleiding voor het oordeel dat artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 in strijd moet worden geacht met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel.
4.11. Ook de bijzondere omstandigheden waarop appellanten zich beroepen geven geen aanleiding voor een ander oordeel dan de rechtbank heeft gegeven. Weliswaar zou toepassing van artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 in sommige gevallen wellicht nadelig kunnen uitpakken, maar dat neemt niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband gemaakte keuze voor de dwingend vastgestelde omzetdefinitie. Voor directe toetsing van het bestreden besluit aan het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel zoals door appellanten verzocht bestaat geen ruimte.
Conclusie
4.12. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de minister in het geval van appellanten de subsidie juist heeft vastgesteld en de beroepen op juiste gronden ongegrond heeft verklaard.
4.13. Uit 4.3 tot en met 4.12 volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Schoneveld en S. Wijna als leden, in tegenwoordigheid van A.L.K. Dagmar als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2024.
(getekend) H.G. Rottier
De griffier is verhinderd te ondertekenen.
Bijlage: wettelijke regels
NOW-1
Artikel 1. Begripsbepaling
(…)
2. Onder omzet wordt in deze regeling verstaan de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek gecorrigeerd voor de in de winst- en verliesrekening verantwoorde wijziging in onderhanden projecten en bepaald op basis van
grondslagen en detailtoepassingen die consistent zijn met de grondslagen en detailtoepassingen zoals deze door de werkgever zijn gehanteerd in de laatste voor 1 maart 2020 vastgestelde jaarrekening, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Voor natuurlijke personen is dit de omzetbepaling die de basis is geweest voor de laatst vastgestelde aangifte voor de Wet inkomstenbelasting 2001, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, vallen onder omzet in de zin van deze regeling.