Centrale Raad van Beroep, 27-06-2024, ECLI:NL:CRVB:2024:1192, 22/3242 NOW

Op 16 november 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een

tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3), derde tranche. De gevraagde subsidie betreft de maanden oktober, november en december 2020 (Q4 2020). Op 17 februari 2021 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3, vierde tranche. Deze aanvraag betreft de maanden januari, februari en maart 2021 (Q1 2021).1.4. Bij besluiten van 7 december 2020 en 9 maart 2021 heeft de minister de aanvragen afgewezen, omdat de onderneming van appellante op of na 2 februari 2020 is gestart. Appellante heeft hiertegen bezwaar gemaakt en verzocht om de onderdelen van de regeling waarmee startende ondernemingen buiten de regeling worden gehouden dan wel waarmee maatwerk onmogelijk wordt gemaakt, buiten toepassing te laten.

Uitspraak van de rechtbank

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen van appellante tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarvoor allereerst in aanmerking genomen dat het doel van de NOW is om ondernemingen die door de coronamaatregelen een omzetdaling hebben ondervonden, te helpen met de betaling van het loon en personeel in dienst te houden. Het is evident dat de omzet van appellante die zij ondanks de maatregelen in de zomer van 2020 heeft weten te behalen voor het grootste deel is weggevallen met de sluiting per 14 oktober 2020. Het staat vast dat appellante personeel in dienst had. Appellante valt daarmee binnen de doelgroep van de NOW. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat in zowel de zomermaanden van 2020 als in de zomermaanden van 2021, maatregelen hebben gegolden ter voorkoming van de verspreiding van het coronavirus. De vergelijking met de omzet van deze perioden is daarom minder ‘zuiver’ dan de vergelijking met de omzet in 2019. In 2019 golden er immers helemaal geen maatregelen. De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval geen ruimte is voor rechterlijk ingrijpen in die zin dat de rechtbank zou bepalen dat voor de NOW-3, derde en vierde tranche, de referentieomzet moet worden gevonden in de omzet die gedraaid is in de zomer van 2020 en artikel 5, derde lid, van de NOW-3, dus buiten toepassing moet worden gelaten voor zover daarin de einddatum 29 februari 2020 is genoemd. De rechtbank acht voor dit oordeel van belang dat de minister bij de totstandkoming van de NOW-3 nadrukkelijk heeft stilgestaan bij de vraag of voor startende ondernemingen een subsidiemogelijkheid zou kunnen worden geopend en zo ja, welke. De insteek vanaf de NOW-1 om een generieke en grofmazige regeling te treffen is voortgezet en daarbij is voor lief genomen dat niet alle ondernemingen met de regeling geholpen zouden zijn. Niet voor Q4 van 2020 (NOW-3, derde tranche) heeft de minister één alomvattende regeling voor ogen gehad, maar ook niet vanaf Q1 van 2021 (NOW-3, vierde tranche) waarvoor aandacht is geweest in het antwoord van 23 februari 2021 van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (EZK) op vragen van de Tweede Kamer.¹ De minister heeft verder gemeend dat het merendeel van de startende ondernemers meer geholpen is met een tegemoetkoming in de vaste lasten dan met een regeling die voorziet in ondersteuning bij de loondoorbetaling waarmee zij als zzp'er niet van doen hebben. Dat appellante onderdeel uitmaakt van een minderheidsgroep van startende ondernemingen die wel personele lasten hebben, maakt niet dat de gevolgen van die beleidskeuze onevenredig zijn. Wat betreft de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (College) van 15 maart 2022² over de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB Covid-19 (TVL) voor Q4 van 2020 heeft de rechtbank overwogen dat de in die zaak voorliggende regeling in velerlei opzichten verschilt van de NOW. Een belangrijk verschil met de zaak van appellante is dat in de zaak waarop deze uitspraak van het College zag, door de minister al onderkend was dat niet alleen een andere regeling nodig was, maar ook hoe die regeling eruit zou moeten zien. Waar aanvankelijk vooral het belang van de uitvoerbaarheid en het snel kunnen uitbetalen van de subsidie voorop stonden, zijn in de loop van de tijd de belangen van ondernemingen die niet voor subsidie in aanmerking komen zwaarder gaan wegen. Hun lasten werden immers steeds groter en het perspectief van volledige heropening van hun ondernemingen kwam door de opvolgende lockdowns steeds verder in de toekomst te liggen. Dat voor de loonsteun dat omslagpunt nog niet bij de NOW-3 is gevonden maar wel bij de NOW-5, is het resultaat van een politieke en bestuurlijke afweging. Die afweging is te volgen. De toepassing van de NOW-3 is in het geval van appellante niet zo onevenredig dat het aan de bestuursrechter is om de NOW-3 in de door appellante bepleite zin aan te passen.

Het standpunt van appellante

Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij sinds de opening in 2020 ruim veertig (oproep)krachten van werk heeft kunnen voorzien. Appellante heeft de loonkosten in de periode daarna zo laag mogelijk gehouden vanwege de verplichte horecasluitingen. In de periode van oktober tot en met december 2020 heeft appellante negen personen in vaste dienst gehouden. Appellante voldoet aan de minimale omzetdaling van 20% die nodig is om in aanmerking te komen voor subsidie op grond van de NOW-3, derde en vierde tranche. Maar op grond van artikel 5, derde lid, van de NOW-3 kan het omzetverlies niet vastgesteld worden aan de hand van een referentieperiode na 29 februari 2020 (de knip). Appellante heeft aangevoerd dat, analoog aan de uitspraak van het College van 20 september 2022³, dat onderdeel van de regeling onverbindend moet worden verklaard of (in haar concrete geval) buiten toepassing moet blijven. Ter zitting heeft appellante in dit kader nog gewezen op de uitspraak van het College van 21 maart 2023⁴ waarin het College in het beroep van appellante over haar aanspraken op grond van de TVL tot een vergelijkbaar oordeel komt. Dit onderdeel van de regeling betekent immers dat appellante niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de NOW-3, omdat er geen volledig zuivere referentieperiode beschikbaar zou zijn. De knip is echter losgelaten vanaf de NOW-5. Op grond van de NOW-5 kon Q3 van 2021 gebruikt worden als referentieperiode. Volgens appellante was Q3 in 2020 echter een relatief zuivere omzetperiode. Het onderscheid dat gemaakt wordt tussen de mogelijkheid om Q3 2020 niet en Q3 2021 wel te gebruiken als referentieperiode is door de wetgever niet zorgvuldig gemotiveerd, geeft geen blijk van zorgvuldige belangenafweging en heeft onevenredige gevolgen voor appellante. Bovendien waren de beperkende maatregelen tijdens de subsidieperiode van zowel de NOW-3, derde en vierde tranche, als de NOW-5 en de NOW-6 hetzelfde: restaurants waren op last van overheid gesloten in de wintermaanden en konden alleen open zijn voor afhaal. Ook kan de minister zich vanaf Q4 2020 (NOW3,

derde tranche) niet meer verschuilen achter de argumentatie dat sprake is van een robuuste regeling, uitvoeringsproblemen of de gewenste snelheid. Vanaf Q4 van 2020 slaat de balans om naar bedrijven die verstoken bleven van steun, zoals appellante, temeer daar de verplichtingen van overheidswege om de deuren te sluiten bleven voortduren. Door pas vanaf de NOW-5 (zevende tranche) te voorzien in het loslaten van de knip op 29 februari 2020, handelt de minister onrechtmatig. Een toelichting waarom vanaf de NOW-5 er geen risico meer zou zijn op misbruik en oneigenlijk gebruik en de knip kan worden losgelaten, ontbreekt. Het onderscheid dat op grond van de knip in de NOW-3, derde en vierde tranche, wordt gemaakt tussen ondernemers die op essentiële punten gelijk zijn, leidt tot strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op staatssteun. Het niet verlenen van subsidie aan appellante is ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Door de berichtgeving van de minister mocht appellante er namelijk van uitgaan dat zij in aanmerking zou komen voor subsidie. Verder heeft appellante aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden van appellante. Appellante heeft ook een door de corona uitgestelde belastingschuld van € 150.000,-. Dat een ondernemer volgens de minister meer geholpen zou zijn met een tegemoetkoming in de vaste lasten, zegt volgens appellante niets over de rechtmatigheid en evenredigheid van de onderhavige NOW-regeling.

Het standpunt van de minister