Centrale Raad van Beroep, 13-12-2024, ECLI:NL:CRVB:2024:2405, 23/1996 NOW

Appellant was eigenaar van een lunchroom en chocolaterie, gevestigd op twee verschillende locaties in [plaats] . In 2019 zijn beide vestigingen gesloten. Op 1 juni 2019 is appellant op een nieuwe locatie in [plaats] een onderneming gestart onder de naam “ [naam lunchroom] ". In deze onderneming zijn de lunchroom en de chocolaterie ondergebracht. Op deze locatie zijn ook een restaurant en een bed & breakfast gestart. Hiervoor is een nieuwe exploitatievergunning verkregen. Appellant heeft zijn al bestaande inschrijvingsnummer bij de Kamer van Koophandel (KvK) en zijn loonheffingsnummer behouden.

Op 6 april 2020 heeft appellant een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) voor de periode van april tot en met juni 2020. Op het aanvraagformulier heeft appellant vermeld dat hij vanaf 1 april 2020 een omzetverlies van 80% verwacht. Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister aan appellant een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend voor de maanden maart, april en mei 2020 van € 47.857,-, waarvan een bedrag van € 38.286,- als voorschot is uitbetaald.

Op 29 januari 2021 heeft appellant de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft hij vermeld dat hij een omzetverlies van 15% heeft geleden. Bij besluit van 4 februari 2021 heeft de minister de aanvraag afgewezen omdat het omzetverlies lager is dan 20%. De minister heeft daarbij het bedrag van € 38.286,- aan al betaald voorschot van appellant teruggevorderd.

Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 4 februari 2021. Volgens appellant dient de minister bij de berekening niet uit te gaan van een referentieomzet over heel 2019, maar slechts van de omzet van de nieuwe onderneming die gestart is op 1 juni 2019. Voor de referentieomzet dient dan te worden uitgegaan van de periode 1 juni 2019 tot 1 maart 2020. Het omzetverlies bedraagt volgens appellant dan 48%.

Bij beslissing op bezwaar van 28 mei 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. De minister heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat appellant geen startende onderneming is. Voor de startdatum van een onderneming sluit de minister aan bij de vestigingsdatum van de KvK. Uit de KvK-gegevens blijkt dat de onderneming van appellant op 1 september 2013 is gevestigd. Dat appellant zijn bedrijfsactiviteiten per 1 juni 2019 heeft uitgebreid, maakt niet dat de minister hem als startende onderneming ziet. Omdat geen sprake is van een overgang van een economische eenheid of een onderneming die na 2 februari 2020 is gestart, gaat de minister voor het bepalen van de omzet in de referentieperiode uit van de omzet over het kalenderjaar 2019 gedeeld door vier.

De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van het starten van een (nieuwe) onderneming en heeft daartoe als volgt overwogen. Volgens het KvK-uittreksel van 28 juli 2021 is de onderneming van appellant op 17 september 2013 geregistreerd. Gelet hierop is er geen sprake van een nieuwe, startende onderneming. Appellant heeft feitelijk zijn bedrijf elders voortgezet, zij het in uitgebreide vorm. Appellant heeft bepaalde bedrijfseconomische keuzes gemaakt, zoals het continueren van zijn KvK-nummer en zijn BTW-nummer. Voor zover appellant naar voren heeft gebracht dat dit een gevolg is van de noodzaak een huurkoopovereenkomst aan te gaan met de eigenaar van het nieuwe bedrijfspand, heeft de rechtbank geoordeeld dat de gevolgen van deze keuze voor zijn rekening en risico komen. De rechtbank heeft daarbij betrokken dat appellant vóór juni 2019 wel omzet heeft gehad en vervolgens een hele korte periode dicht is geweest om alles voor de verhuizing en uitbreiding in orde te maken. Uit het e-mailbericht van 7 april 2021 van appellant na vragen van de minister blijkt verder dat niet tussentijds fiscaal is afgerekend na staking van een onderneming, met als reden dat de Belastingdienst dit niet toestaat maar aanneemt dat de onderneming is verplaatst en geen sprake is van een nieuwe onderneming. Omdat geen sprake is van een startende onderneming waarbij de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, heeft de minister op grond van de NOW-1 de referteperiode juist toegepast.

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de vaststelling van de tegemoetkoming op nihil in het geval van appellant geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is, waarbij geen sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de volledige terugvordering van het onverschuldigd betaalde voorschot niet onevenredig is.

Appellant is het met de uitspraak van de rechtbank niet eens. Appellant heeft in hoger beroep zijn standpunt gehandhaafd dat sprake is van een nieuwe, startende onderneming, die is gestart op 1 juni 2019. Gelet hierop dient de periode van 1 juni 2019 tot 1 maart 2020 te worden aangehouden als referentieperiode voor de omzet. In dat geval is sprake van een omzetverlies van 48%. Verder heeft appellant opnieuw aangevoerd dat de gevolgen van het (bestreden) besluit onevenredig zwaar zijn en dat de belangenafweging in zijn voordeel moet uitvallen. Tot slot heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat, als geen sprake is van een startende onderneming per 1 juni 2019, sprake is geweest van een overgang van een economische eenheid als bedoeld in artikel 6, derde lid, aanhef en onder b van de NOW-1. Ook in dat geval dient de eerdergenoemde referentieperiode te worden aangehouden.

De minister heeft verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen. Daarbij heeft de minister erop gewezen dat in het geval van appellant geen sprake is van een startende onderneming en evenmin van een overgang van een economische eenheid, waardoor voor hem geen aangepaste referentieperiode geldt. Ook verzet het evenredigheidsbeginsel er zich niet tegen tot terugvordering over te gaan.