Centrale Raad van Beroep, 23-01-2025, ECLI:NL:CRVB:2025:145, 24/163 NOW

In deze zaak gaat het om de vaststelling van de definitieve subsidie in de loonkosten op grond van de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid voor de eerste aanvraagperiode maart, april en mei 2020 (NOW-1) en de tweede aanvraagperiode juni, juli, augustus en september 2020 (NOW-2). Appellante is een bedrijf dat zich bezighoudt met het drukken en printen van papieren promotionele producten, zoals zelfklevende memo’s en schrijfblokken, die veelal worden gebruikt voor promotionele acties, bedrijfsbeurzen, conferenties en evenementen.

Appellante heeft op 14 april 2020 een subsidie in de loonkosten aangevraagd op grond van de NOW-1, op basis van een verwacht omzetverlies van 85% vanaf 1 april 2020. De minister heeft bij besluit van 15 april 2020 aan appellante op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 een NOW-l subsidie verleend ter hoogte van € 309.649,-, waarvan een voorschot van € 247.719,- is uitbetaald.

Op 6 juli 2020 heeft appellante een subsidie in de loonkosten aangevraagd op grond van de NOW-2, op basis van een verwacht omzetverlies van 65% vanaf 1 juli. De minister heeft bij besluit van 8 juli 2020 aan appellante op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 juli 2020 tot en met 31 oktober 2020 een NOW-2 subsidie verleend ter hoogte van € 332.209,-, waarvan een voorschot van € 265.768,- is uitbetaald.

Appellante heeft op 13 april 2022 verzocht om vaststelling van de definitieve NOW-1 subsidie en op 3 oktober 2022 heeft zij verzocht om vaststelling van de definitieve NOW-2 subsidie. Bij beide verzoeken heeft zij een toelichting gegeven, waarin wordt gepleit voor het buiten toepassing laten van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1, respectievelijk artikel 6, zevende lid, van de NOW-2, op grond waarvan het omzetverlies op groepsniveau wordt berekend.

Bij besluit van 25 mei 2022 heeft de minister op basis van het omzetverlies van 37% en de lagere loonsom in de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020 de definitieve NOW-1 subsidie vastgesteld op € 127.452,-. Van het reeds uitbetaalde voorschot heeft hij een bedrag van € 120.267,- teruggevorderd. Bij besluit van 11 november 2022 heeft de minister op basis van het omzetverlies van 24% de definitieve NOW-2 subsidie vastgesteld op € 97.853,- en van het reeds uitbetaalde voorschot een bedrag van € 167.915,- teruggevorderd. Appellante heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Bij besluiten op bezwaar van 23 november 2022 (bestreden besluit 1) en 23 maart 2023 (bestreden besluit 2) heeft de minister die bezwaren ongegrond verklaard en de vaststelling van de beide definitieve subsidies en de terugvordering van een deel van de uitbetaalde voorschotten gehandhaafd. De minister heeft bij beide besluiten artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1, respectievelijk artikel 6, zevende lid, van de NOW-2 toegepast. Dit omdat hij appellante niet als zelfstandige entiteit aanmerkt maar als onderdeel van een groep/concern zoals bedoeld in artikel 2:24a van het Burgerlijk Wetboek (BW), te weten de [naam holding]., ook aangeduid als [holding] (hierna [holding]). [holding] is sinds 27 juni 2019 enig aandeelhouder van zowel [Appellante B.V.] als [holding B.V.] heeft ook een NOW-1 subsidie aangevraagd, maar geen NOW-2 subsidie. De minister is voor de vaststelling van de definitieve subsidies uitgegaan van een gezamenlijke omzet van de twee Nederlandse B.V.’s binnen [holding] en de hierop gebaseerde omzetdaling.

Hiertoe heeft de rechtbank in beide uitspraken overwogen dat de minister in dit geval bevoegd was om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Omdat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de snelle verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren, waaronder het verwachte omzetverlies, moeten werkgevers die een loonkostensubsidie op grond van de NOW aanvragen zich realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies en appellante is daar ook op gewezen bij de subsidieverlening.

Volgens de rechtbank heeft de minister appellante terecht aangemerkt als onderdeel van een groep/concern zoals bedoeld in artikel 2:24a BW en niet als zelfstandige entiteit. Vaststaat dat [holding] sinds 27 juni 2019 enig (dus 100%) aandeelhouder is van zowel [Appellante B.V.] als [holding B.V.] Eiseres is dus een dochtermaatschappij van [holding]. [holding] heeft zowel [Appellante B.V.] als [holding B.V.] binnen haar groep en beide B.V.’s worden betrokken bij de geconsolideerde jaarrekening van [holding]. De vraag of appellante ook voldoet aan het criterium van een groep/concern zoals bedoeld in artikel 2:24b van het BW, hoeft volgens de rechtbank daarom niet meer beantwoord te worden.

Naar het oordeel van de rechtbank leidt een exceptieve toetsing er niet toe dat in het geval van appellante moet worden afgeweken van de berekeningssystematiek van artikel 7 van de NOW-1 of artikel 18 van de NOW-2. Wel heeft de rechtbank overwogen dat de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb bij het nemen van zijn besluiten een belangenafweging had moeten maken om te voorkomen dat de nadelige gevolgen van de lagere vaststelling onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen en dat dit in de bestreden besluiten onvoldoende kenbaar is gedaan. In het (aanvullend) verweerschrift heeft de minister in dit geval alsnog de door hem gemaakte belangenafweging bij beide bestreden besluiten gegeven en die heeft de rechtbank niet als onzorgvuldig of onevenredig beoordeeld. Dat appellante binnen het concern een zelfstandige positie heeft en niet kan afdwingen dat het concern financieel bijdraagt, is geen reden om de subsidie hoger vast te stellen. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om het financiële nadeel voor appellante als onevenredig te beoordelen, omdat de in de NOW-1 gekozen berekeningssystematiek er (impliciet) vanuit gaat dat in een dergelijke situatie het concern een oplossing kan vinden voor eventuele financiële gevolgen van een werkmaatschappij en er geen aanwijzingen zijn dat [holding], in financiële zin in zwaar weer verkeert.

Omdat pas in beroep een deugdelijke motivering bij de bestreden besluiten is geleverd, heeft de rechtbank geconcludeerd dat er strijd was met artikel 7:12 van de Awb. De rechtbank heeft dat gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb gepasseerd, maar heeft daarin wel aanleiding gezien voor een veroordeling in de proceskosten en een vergoeding van het griffierecht.

Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij ten onrechte is aangemerkt als deel van een groep/concern. Zij maakt binnen [holding] deel uit van een andere divisie (namelijk [naam divisie 1]) dan [holding B.V.] (die valt onder de [naam divisie 2]). Elke divisie binnen [holding] kent een verschillende samenstelling van Europese deelnemingen uit verschillende nationale rechtsstelsels. Appellante is binnen haar divisie de enige actieve Nederlandse entiteit. Zij had dus als zelfstandige entiteit beschouwd moeten worden. Ook heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de minister de belangenafweging bij de vaststelling van de definitieve NOW1 en NOW-2 tegemoetkoming in het nadeel van appellante mocht laten uitvallen. De uitkomst van deze belangenafweging komt in strijd met de rechtszekerheid. Appellante is door de bestreden besluiten bovendien onevenredig benadeeld.

De minister heeft bevestiging van de aangevallen uitspraken bepleit.