Gerechtshof Amsterdam, 06-11-2001, AD6116, 99/1060

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Eerste Meervoudige Belastingkamer

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 8 april 1999, ingediend door A (B, advocaten, belastingadviseurs, notarissen) te Q als haar gemachtigde en aangevuld bij brief van 28 juli 1999. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 29 maart 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de dividendbelasting voor het jaar 1993.

1.2. De naheffingsaanslag werd opgelegd tot een beloop van ƒ 127.982 aan enkelvoudige belasting zonder verhoging. Het bezwaar, ingediend tegen de naheffingsaanslag, is bij de bestreden uitspraak niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur, tot ontvankelijkverklaring van het bezwaar en tot vernietiging van de naheffingsaanslag.

1.3. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.

1.4. Ter zitting van 30 mei 2000 is verschenen gemachtigde voornoemd, alsmede namens de inspecteur C, tot bijstand vergezeld van D. Gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en met vier bijlagen overgelegd. Voorts heeft gemachtigde bij brief van 18 mei 2000 twee stukken toegezonden, welke als ter zitting overgelegd worden beschouwd. De inspecteur heeft hiervan kunnen kennis nemen en zich erover kunnen uitlaten. Namens de inspecteur is eveneens een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Ook zijn namens de inspecteur ter zitting overgelegd een brief van 4 juli 1996, een vragenlijst van dezelfde datum en een verklaring van 'The Trustees'. Gemachtigde heeft van de namens de inspecteur overgelegde stukken kunnen

kennis nemen en zich erover kunnen uitlaten. Het Hof rekent die stukken tot de gedingstukken.

1.5. De inspecteur is na de zitting in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op de pleitnota van gemachtigde en de door gemachtigde overgelegde stukken. De inspecteur heeft zijn reactie ingezonden bij brief van 6 juli 2000. Gemachtigde die in de gelegenheid is gesteld op deze brief te reageren, heeft zulks gedaan bij brief van 3 oktober 2000. De griffier heeft de brief van gemachtigde op 13 oktober 2000 toegezonden aan de inspecteur.

1.6. Ter zitting van 28 november 2000 is verschenen E als gemachtigde bij substitutie, alsmede namens de inspecteur C, tot bijstand vergezeld van D, E en F. Partijen hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Voorts is namens de inspecteur overgelegd een brief van 6 maart 2000, gericht aan G c.s., met daaraan aangehecht een bijlage 2 en verdere correspondentie (brieven van 12 en 31 mei 2000, van 18 juli en 31 augustus 2000 en een duplicaat-uittreksel van zichtrekening xxx).

1.7. Ter zitting van 23 maart 2001 is met toepassing van artikel 16a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken als getuige gehoord H. Het van dit getuigenverhoor opgemaakte proces-verbaal heeft de griffier bij brief van 27 maart 2001 aan partijen gezonden, die desverzocht te kennen hebben gegeven dat uitspraak kan worden gedaan zonder verdere mondelinge behandeling van de zaak.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende houdt zich bezig met de aan- en verkoop en de exploitatie van onroerende zaken. Het kantoor van belanghebbende is gevestigd op het adres a-straat 20 te R. In het onderhavige jaar was H directeur van belanghebbende. De toenmalige accountant van belanghebbende is opgevolgd door het accountantskantoor I te S (hierna: I).

2.2. Het aandelenkapitaal van belanghebbende behoorde tot het vermogen van J Co. Inc. te T (hierna: J). De aandelen in J waren in bezit van de naar het recht van Gibraltar opgerichte vennootschap K Limited (hierna: K). De aandelen in K waren in handen van L.

2.3. De door I vervaardigde balansen ultimo 1992 en 1993 van belanghebbende vermelden een vordering op J en bevatten, verkort weergegeven, de volgende posten:

M B.V. betreft de naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte vennootschap M N.V. die in Nederland is gevestigd en op 25 maart 1992 in staat van faillissement is geraakt (hierna: M).

2.5. Bij brief van 29 mei 2000 bericht I met betrekking tot het verloop van de schuld van M gemachtigde als volgt:

2.6. In de door belanghebbende ingediende aangifte vennootschapsbelasting 1993 en de daarbij gevoegde jaarstukken is onder meer het volgende vermeld:

2.7. Gedagtekend 29 mei 2000 bericht E. van Ff gemachtigde per fax van 30 mei 2000 het volgende:

2.8. In een op ambtseed opgemaakte verklaring van een ambtenaar van de Belastingdienst FIOD/Vestiging Utrecht is onder meer het volgende vermeld:

3. Geschil

Tussen partijen is in geschil of het bezwaarschrift ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard en, zo ja, of terecht dividendbelasting is geheven wegens middellijke uitdelingen van winst ten bedrage van in totaal ƒ 511.926 aan L.

4. Standpunten van partijen

4.1. Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding, waaronder de onder 1 vermelde pleitnota's.

belanghebbende de vaste afspraak dat ik in beroepszaken optreed en dat I bezwaar maakt tegen opgelegde aanslagen. H wist niets af van aanslagen dividendbelasting. Als Van Ff tegenover de FIOD een verklaring heeft afgelegd over de bankrekening van M in 1992, wil ik die graag zien. De curator in het faillissement heeft desgevraagd verklaard niet over stukken van de bankrekening te beschikken. Ik ga ervan uit dat de verklaring van Van Ff met betrekking tot het bedrag van ƒ 500.000 tegenover de fiscus gelijkluidend is aan zijn verklaring tegenover mij.

gereserveerd en dat hij met de accountant zou overleggen. Later heeft H mij gebeld en gezegd dat de accountant adviseerde niet te betalen. De belasting was niet verschuldigd en er was een bezwaarschrift. Ik heb om een kopie van het bezwaarschrift gevraagd. H vroeg om een kopie van de naheffingsaanslag. Ik heb hem de geautomatiseerde gegevens toegestuurd. Kort daarop ontving ik het bezwaarschrift. Het kwam regelmatig voor dat H om geautomatiseerde stukken vroeg, omdat hij de originelen niet meer had.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ontvankelijkheid bezwaarschrift

5.1.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij pas kennis heeft kunnen nemen van de haar opgelegde naheffingsaanslag dividendbelasting voor 1993, nadat zij begin maart 1999 van de aanwezigheid van de uit de naheffingsaanslag voortvloeiende dividendbelastingschuld op de hoogte werd gesteld tijdens een gesprek met de ontvanger. De inspecteur betwist niet dat begin maart 1999 met belanghebbende contact is opgenomen over de betaling van de dividendbelastingschuld, maar hij voert aan dat het aanslagbiljet, vermeldende de onderwerpelijke aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag dividendbelasting, op of omstreeks 27 november 1998 naar het adres van belanghebbende te Z is verzonden en dat belanghebbende aldus op of omstreeks 27 november 1998 op de hoogte moet zijn geweest van de haar opgelegde naheffingsaanslag.

5.1.2. De inspecteur heeft gesteld en belanghebbende heeft niet weersproken dat het aanslagbiljet aan haar is toegezonden. Het Hof gaat dan ook ervan uit dat de naheffingsaanslag op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Alsdan vangt de bezwaartermijn aan met ingang van de dag na die van de dagtekening van het aanslagbiljet, tenzij de dag van de dagtekening gelegen is vóór de dag van de bekendmaking daarvan (artikel 22j, onder a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen - hierna: Awr -). Een bezwaarschrift is tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen (artikel 6:9 van de Algemene wet bestuursrecht - hierna: Awb -).

5.1.3. Omdat het aanslagbiljet is gedagtekend op 27 november 1998 en het bezwaarschrift van belanghebbende op 24 maart 1999 door de inspecteur is ontvangen, is het bezwaarschrift na de in artikel 6:7 Awb gestelde termijn van zes weken, derhalve niet tijdig, ingediend. Niet is gesteld of gebleken dat zich hier het in genoemd artikel 22j, onder a, Awr omschreven geval heeft voorgedaan, dat de dag van de dagtekening van het aanslagbiljet is gelegen vóór de dag van de bekendmaking daarvan.

5.1.4. Met betrekking tot een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest (artikel 6:11 Awb). Gelet op hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht en getuige H heeft verklaard omtrent de feitelijke omstandigheden met betrekking tot de postbezorging op het adres te Z, kan ten minste worden betwijfeld of het aanslagbiljet belanghebbende op of vóór

27 november 1998, de dagtekening van het aanslagbiljet, heeft bereikt en moet ervan worden uitgegaan, zoals belanghebbende stelt, dat zij pas in maart 1999 tijdens het contact met de ontvanger van het bestaan van de naheffingsaanslag op de hoogte is gekomen. De verklaring van Gg ter zitting van 28 november 2000 levert onvoldoende bewijs op voor het tegendeel. Nu niet in geschil is dat het bezwaar is ingediend binnen redelijke termijn na de daadwerkelijke kennisneming van de naheffingsaanslag, is het Hof van oordeel dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. De inspecteur heeft belanghebbende ten onrechte in haar bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

5.2. Winstuitdeling ten bedrage van ƒ 500.000

5.2.1. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat een winstuitdeling heeft plaatsgevonden doordat belanghebbende, in de wetenschap dat zij niet enige tegenprestatie zou ontvangen en ook niet had ontvangen, heeft toegestaan dat de vordering op haar moedermaatschappij J met ƒ 500.000 is verminderd ten gerieve van de middellijke aandeelhouder van J L. Hierbij neemt de inspecteur in aanmerking dat L als middellijk aandeelhouder van belanghebbende het beleid bij belanghebbende bepaalde en dat de vordering op J is ontstaan doordat belanghebbende in feite ten behoeve van L diens privé-betalingen heeft verricht.

5.2.2. Belanghebbende heeft op zichzelf niet bestreden dat de schuld van J aan belanghebbende met ƒ 500.000 is verminderd en dat deze vermindering heeft gestrekt ten voordele van L, middellijk aandeelhouder van J. Evenmin heeft belanghebbende betwist dat L het beleid bij belanghebbende bepaalde en dat de vordering op J is ontstaan door het verrichten van privé-betalingen ten behoeve van L. Daarmee zijn voldoende feiten komen vast te staan waaruit kan volgen dat belanghebbende L in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft willen bevoordelen en dat L het hem aldus verstrekte voordeel ook heeft willen aanvaarden. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt dan mee, dat belanghebbende bewijst dat niettemin van een verkapte winstuitdeling door belanghebbende aan L geen sprake is geweest.

5.2.3. Belanghebbende bestrijdt de onder 5.2.1 weergegeven stelling van de inspecteur door erop te wijzen dat L ƒ 500.000 in M, die schuldeiser is van belanghebbende, heeft gestort en dat M op grond van de storting door L tot hetzelfde bedrag haar vordering op belanghebbende heeft doen afnemen. Tot steun van dit verweer voert belanghebbende aan dat de storting van ƒ 500.000 in M door L feitelijk is verricht door E. van Ff die daartoe geld heeft opgenomen van de bankrekening van L bij SS Bank Luxembourg (hierna: SS), ten bewijze waarvan belanghebbende de onder 2.7 vermelde verklaring van E. van Ff en een uittreksel van een zichtrekening van de maand januari 1992 van SS heeft overgelegd.

5.2.4. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met de door haar overgelegde bewijsstukken onvoldoende aannemelijk gemaakt dat L in 1992 een bedrag van ƒ 500.000 in M heeft gestort, op grond waarvan ervan zou kunnen worden uitgegaan dat zulks is geschied in samenhang met een vermindering in 1993 van de

schuld van belanghebbende aan M. Uit de verklaring van Van Ff is niet met enige zekerheid op te maken dat hij dan wel L op de bankrekening van M in 1992 een bedrag van ƒ 500.000 heeft gestort, terwijl uit die verklaring in het geheel niet blijkt van enige samenhang van het vermelde bedrag van ƒ 470.000 met de vordering van belanghebbende op J dan wel met de vordering van M op belanghebbende. Uit het uittreksel van de niet op naam gestelde zichtrekening van SS is slechts af te leiden dat met valutadatum 6 januari 1992 en transactiedatum 7 januari 1992 een bedrag van ƒ 500.000 debet is geboekt. Voorts heeft de inspecteur, door belanghebbende onvoldoende weersproken - een beroep op de ongeordendheid van de administratie van M is niet toereikend -, aangevoerd dat in de administratie van M geen geboekte ontvangst van ƒ 500.000 is aangetroffen en dat L ook schulden had aan het concern waartoe M behoorde, zodat ook een samenhang van een betaling van L met vorderingen en schulden van belanghebbende niet zonder meer gegeven is.

5.2.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat niet aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende tegenover het welbewust toestaan van een vermindering van de schuld van J met ƒ 500.000 een tegenprestatie heeft ontvangen en evenmin dat er samenhang van die schuldvermindering is met een storting door L in M en een overeenkomstige vermindering van de schuld van belanghebbende aan M. Het moet dus ervoor worden gehouden dat belanghebbende haar vordering op J tot een beloop van ƒ 500.000 onverplicht en welbewust heeft laten vallen en aldus een winstuitdeling aan J heeft gedaan. In zoverre is het gelijk aan de inspecteur.

5.3. Winstuitdeling ten bedrage van ƒ 11.926

5.3.2. De inspecteur die, afgezien van zijn opvatting te dezen, op zich zelf heeft erkend dat belanghebbende voor het zojuist bedoelde pand tweemaal een bedrag van ƒ 10.800 huur heeft betaald en pas eind 1992 dan wel begin 1993 op het adres te Z kantoor is gaan houden, heeft naar het oordeel van het Hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende L als haar middellijke aandeelhouder uit dezen hoofde een voordeel heeft doen toekomen. Gesteld noch gebleken is dat L destijds (economisch) eigenaar van het onderwerpelijke pand was. Het is dan ook onvoldoende komen vast te staan dat belanghebbende de kosten van de CV-installatie ten behoeve van derden onverplicht en zonder enig eigen belang voor haar rekening heeft genomen. In zoverre is het gelijk aan belanghebbende.

5.4. Uit al het vorenoverwogene volgt dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot een berekend naar 25% van ƒ 500.000 en moet worden vastgesteld op ƒ 125.000.

6. Proceskosten

7. Beslissing

De uitspraak is vastgesteld op 6 november 2001 door mrs. Dutmer, voorzitter, Onnes en Goes, leden, in tegenwoordigheid van mr. Jonk als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: