Gerechtshof Amsterdam, 20-11-2003, AN8736, 990/2002 OK

ARREST van 20 november 2003 in de zaak met rolnummer 990/2002 OK van

t e g e n

1. Het verloop van het geding

1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beslissing van de Rolrechter van 1 augustus 2002 en naar haar eerdere arrest in deze zaak van 21 november 2002.

1.2 Bij voormeld arrest heeft de Ondernemingskamer beslist dat de accountant die belast is geweest met het onderzoek als bedoeld in artikel 2:393 lid 3 BW van de jaarrekening over het jaar 2001 van gedaagde (hierna Reed Elsevier te noemen) dient te worden gehoord en heeft zij een verschijning van partijen bevolen. De accountant heeft zijn visie op het geschil bij - in afschrift aan de advocaten van partijen gezonden - brief van 24 december 2002 aan de voorzitter van de Ondernemingskamer kenbaar gemaakt. Op 9 januari 2003 heeft het verhoor van de accountant plaatsgevonden ter terechtzitting met gesloten deuren. Tevens zijn bij die gelegenheid partijen verschenen. Van het ter terechtzitting verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

1.3 Zowel eiseres (hierna SOBI te noemen), als Reed Elsevier hebben zich bij akte ter rolle van onderscheidenlijk 6 maart 2003 en 3 april 2003 uitgelaten na verhoor van de accountant. Door Reed Elsevier zijn bij die gelegenheid nadere producties overgelegd, waaronder een "commentaar op het proces-verbaal betreffende de terechtzitting ter zake van het horen van de accountant" van twee kantoorgenoten van de accountant.

1.4 Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 september 2003 hebben de advocaten de standpunten van partijen nader toegelicht, ieder aan de hand van - aan de Ondernemingskamer overgelegde - pleitaantekeningen.

1.5 Partijen hebben ten slotte de stukken van het geding, waaronder voormelde pleitaantekeningen, andermaal aan de Ondernemingskamer overgelegd voor het wijzen van arrest.

1.6 De inhoud van de stukken van het geding geldt als hier herhaald en ingelast.

2. De vaststaande feiten

2.1 Wat de vaststaande feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer naar haar voormeld arrest, zulks met dien verstande dat rechtsoverweging 2.6 van dat arrest als volgt moet worden gelezen: De Jaarrekening 2001 is onderdeel van de wettelijk voorgeschreven informatie die door Reed Elsevier N.V. moet worden verstrekt. Zij heeft echter geen betrekking op één rechtspersoon en bevat niet alle informatie die op grond van het Burgerlijk Wetboek of de Engelse Companies Act 1985 moet worden verstrekt. De informatie die op grond van het Burgerlijk Wetboek moet worden verstrekt, is voor het overige opgenomen in de overeenkomstig Nederlandse grondslagen opgestelde vennootschappelijke jaarrekening van Reed Elsevier N.V., welke in de Jaarrekening 2001 is opgenomen in het onderdeel "Elsevier N.V." (zoals Reed Elsevier N.V. toen nog heette).

2.3 Ten slotte stelt de Ondernemingskamer nog vast dat de herziening van de afschrijvingstermijn van 20 naar 40 jaar ter zake van reeds ten tijde van de Harcourt-acquisitie aanwezige goodwill en immateriële activa, gerekend naar de netto-boekwaarde, 9% van die reeds aanwezige goodwill/immateriële activa betrof.

3. De gronden van de beslissing

3.3 De Ondernemingskamer zal de bezwaren van SOBI beoordelen in, achtereenvolgens, 3.4 tot en met 3.23 (het bezwaar onder a), 3.24 (het bezwaar onder b) en 3.25 en 3.26 (het bezwaar onder c).

3.4 Voor een adequate beoordeling van het in 3.1 onder a) vermelde bezwaar van SOBI en het verweer daartegen van Reed Elsevier acht de Ondernemingskamer het wenselijk vooreerst de in het kader van de rechtsstrijd van belang zijnde wettelijke bepalingen weer te geven.

3.5 Artikel 2:362 BW stelt - voorzover hier van belang - als eis dat de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht geeft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat van de rechtspersoon (lid 1), dat de balans met de toelichting getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen en zijn samenstelling in actief- en passiefposten op het einde van het boekjaar weergeeft (lid 2) en dat de winst- en verliesrekening met de toelichting getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het resultaat van het boekjaar en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten weergeeft (lid 3).

3.6 Artikel 2:384 BW bepaalt in lid 1 dat bij de keuze van een grondslag voor de waardering van een actief en van een passief en voor de bepaling van het resultaat, de rechtspersoon zich laat leiden door de voorschriften van artikel 2:362 BW, leden 1 tot en met 4. Als grondslag komen in aanmerking de verkrijgings- of vervaardigingsprijs en, voor de materiële en financiële vaste activa en de voorraden, tevens de actuele waarde. Lid 2 houdt in dat bij de toepassing van de grondslagen voorzichtigheid moet worden betracht. Lid 5 schrijft voor dat de grondslagen van de waardering van de activa en de passiva en de bepaling van het resultaat met betrekking tot elk der posten moet worden uiteengezet. Lid 6 bepaalt dat slechts wegens gegronde redenen de waardering van activa en passiva en de bepaling van het resultaat mogen geschieden op andere grondslagen dan die welke in het voorafgaande boekjaar zijn toegepast. De reden der verandering moet in de toelichting worden uiteengezet en tevens moet inzicht worden gegeven in haar betekenis voor vermogen en resultaat, aan de hand van aangepaste cijfers voor het boekjaar of voor het voorafgaande boekjaar.

3.7 Artikel 2:386 BW houdt - voorzover hier van belang - in lid 1 in dat de afschrijvingen dienen te geschieden onafhankelijk van het resultaat van het boekjaar. In lid 2 is bepaald dat de methoden volgens welke de afschrijvingen zijn berekend, in de toelichting worden uiteengezet. Lid 3 houdt - voorzover hier van belang - in dat de geactiveerde kosten van goodwill worden afgeschreven naar gelang van de verwachte gebruiksduur; de afschrijvingsduur mag vijf jaren slechts te boven gaan, indien de goodwill aan een aanzienlijk langer tijdvak kan worden toegerekend; alsdan moet de afschrijvingsduur met de redenen hiervoor worden vermeld. Lid 4 schrijft voor dat op vaste activa met een beperkte gebruiksduur jaarlijks afgeschreven wordt volgens een stelsel dat op de verwachte toekomstige gebruiksduur is afgestemd.

3.8 Voor de uitleg van deze wettelijke bepalingen zijn van belang - als gezaghebbende kenbronnen van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar te beschouwen normen - de "Richtlijnen voor de jaarverslaggeving" (hierna de Richtlijnen te noemen). Theoretisch kan daarbij een onderscheid worden gemaakt tussen richtlijnen die van kracht waren voor het onderhavige boekjaar, (ontwerp-)richtlijnen die nog niet van kracht waren maar waarvan de toepassing voor het onderhavige boekjaar wel is aanbevolen en (ontwerp-)richtlijnen die in het onderhavige boekjaar niet van kracht waren en waarvan de toepassing voor dat boekjaar ook nog niet was aanbevolen. Vanuit een ander gezichtspunt kan een onderscheid worden gemaakt tussen richtlijnen die nieuwe onderwerpen bestrijken en richtlijnen waarin een bestaande problematiek wordt herijkt. Bij die laatste categorie kan dan weer worden onderscheiden tussen richtlijnen die een breuk met voorheen geldende opvattingen inhouden en richtlijnen die bestaande - doch niet eerder geëxpliciteerde - opvattingen bevestigen. Met inachtneming van deze en mogelijke andere van belang zijnde bijzonderheden dient van geval tot geval te worden bezien of en in hoeverre voor de toepassing van de aan de orde zijnde wettelijke bepalingen gewicht dient te worden toegekend aan enige bepaling uit de Richtlijnen.

3.14 In zijn hier voor in 1.2 vermelde brief van 24 december 2002 heeft de accountant zeven eigenschappen genoemd die de lange(re) geschatte economische levensduur van de Harcourt-activa staven, waaronder de sterkte en de stabiliteit van de marktpositie. Ter terechtzitting van 9 januari 2003 heeft M. Powell CA - een kantoorgenoot van de accountant - toegelicht dat elk van die zeven eigenschappen aan de hand van concrete en meetbare factoren is getoetst. Powell heeft van die toetsing enkele voorbeelden gegeven. Desgevraagd heeft Powell meegedeeld dat eenzelfde toetsing is uitgevoerd met betrekking tot de bestaande (immateriële) activa/goodwill die met de zogenoemde Harcourt-activa zijn geïntegreerd.

3.15 Met dit een en ander - dat als zodanig door SOBI niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist - heeft Reed Elsevier aannemelijk gemaakt dat voldoende feitelijke grondslag aanwezig was om de geschatte economische levensduur van de onderhavige activa van 20 jaar tot 40 jaar te verhogen. Niet kan worden gezegd dat hierbij artikel 2:386 lid 3 BW of enig ander wettelijk voorschrift in het gedrang is gekomen. Bij dit oordeel neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat de door Reed Elsevier gevolgde handelwijze, naar het voorkomt, in overeenstemming is met Alinea 114 van Hoofdstuk 210 (tekst tot en met 2002) en met Alinea's 202, 203, 401 en 404 van Hoofdstuk 210 (tekst vanaf 2003) van de Richtlijnen.

3.16 Vervolgens dient te worden onderzocht of Reed Elsevier de onderhavige wijziging in haar gedragslijn voldoende in haar jaarrekening heeft toegelicht. Daarbij is van belang of die wijziging is aan te merken als een wijziging van een waarderingsgrondslag (stelselwijziging) - zoals SOBI primair heeft betoogd - of als een schattingswijziging, zoals Reed Elsevier heeft verdedigd.

3.17 In het licht van het bepaalde in artikel 2:384 BW en de Hoofdstukken 140 en 145 van de Richtlijnen is de Ondernemingskamer van oordeel dat de onderhavige wijziging moet worden aangemerkt als een schattingswijziging. Het door Reed Elsevier gehanteerde stelsel houdt in dat de onderhavige activa, in overeenstemming met artikel 2:384 lid 1 BW worden gewaardeerd op hun verkrijgingsprijs, en dat daarop, in overeenstemming met artikel 2:386 leden 3 en 4 BW, wordt afgeschreven over hun geschatte economische gebruiksduur. Dit stelsel is, als zodanig, niet gewijzigd. De wijziging betreft hoofdzakelijk de - perceptie van de - te verwachten economische gebruiksduur van de desbetreffende activa. Weliswaar houdt de wijziging óók in dat de maximale afschrijvingsduur op 40 jaar wordt gesteld (in plaats van, zoals voorheen, op 20 jaar), en is in zoverre sprake van een normatief element zoals dat aan grondslagen en stelsels inherent is, maar dit normatieve element is ten opzichte van de overige aan de wijziging verbonden - feitelijke - aspecten zozeer ondergeschikt dat, mede gelet op hetgeen in Alinea 103 van Hoofdstuk 145 van de Richtlijnen voor twijfelgevallen is vermeld, de kwalificatie en daarmee de verwerking van deze wijziging als een schattingswijziging dient te prevaleren.

3.18 Hiervan uitgaande, is toetsing van de wijziging aan artikel 2:384 lid 6 BW niet aan de orde. Beoordeeld naar de wél van toepassing zijnde voorschriften is de Ondernemingskamer van oordeel dat in de Jaarrekening 2001 zowel de inhoud van de schattingswijziging (het hoe en waarom van de langer te schatten economische gebruiksduur) als de gevolgen ervan (het effect op de winst in de onderhavige periode en op die in toekomstige verslaggevingsperioden) voldoende duidelijk tot uitdrukking zijn gebracht. Er is - ook in het licht van de Richtlijnen - geen grond voor het oordeel dat niet is voldaan aan de in artikel 2:362 BW vervatte vereisten met betrekking tot het inzicht dat de toelichting op het onderhavige stuk dient te verschaffen. Voorts is niet aannemelijk geworden dat Reed Elsevier niet de - door artikel 2:384 lid 2 BW - vereiste voorzichtigheid heeft betracht bij de (her)beoordeling van de geschatte economische gebruiksduur.

3.19 Het betoog van SOBI dat ook in voorgaande jaren de duurzaamheid van de onderhavige activa reeds werd gewaarborgd door de gebruiksduur en de bekendheid van de desbetreffende merken en imprints, alsmede de stabiliteit van het marktaandeel, doet bij dit alles niet ter zake. Het gaat hier immers - zoals bij het verhoor van de accountant naar voren is gekomen - niet om een wijziging van de feitelijke eigenschappen van de onderhavige activa, maar om voortgeschreden inzicht in die eigenschappen. Mede gelet op alinea 102 van Hoofdstuk 145 van de Richtlijnen (het beschikbaar komen van nieuwe informatie met betrekking tot de te schatten grootheid) valt niet in te zien welk bezwaar ertegen zou kunnen bestaan dat in de onderhavige jaarrekening consequenties aan dat voortgeschreden inzicht worden verbonden.

3.20 SOBI heeft nog aangevoerd dat Reed Elsevier "jaarlijks naar willekeur de afschrijvingstermijn van een pluk goodwill/immateriële (vaste) activa naar 40 jaar (kan) verlengen" en aldus een "kunstmatige winstgroeier" heeft ingebouwd. Dit bezwaar dient naar het oordeel van de Ondernemingskamer als ongegrond te worden verworpen. Nu Reed Elsevier telkens zal dienen te beoordelen of haar schattingen van de economische gebruiksduur van activa nog juist zijn, en eventuele wijzigingen telkens in de toelichting op de jaarrekening zal dienen te motiveren, een en ander met inachtneming van de vigerende jaarverslaggevingsregels, valt niet te vrezen voor willekeur onderscheidenlijk kunstmatigheid als door SOBI gepostuleerd.

3.21 Met het voorgaande hangt samen de stelling van SOBI dat de Jaarrekening 2001 van Reed Elsevier niet het juiste inzicht verschaft in de betekenis in de toekomst van de wijziging van de schattingswijze voor de vennootschap. In het in de Jaarrekening 2001 opgenomen "Overzicht van de financiële resultaten 2001" (op bladzijde 8) en in het hoofdstuk "Gecombineerde jaarrekening" (op bladzijde 26) is vermeld dat als gevolg van de herziening van de economische gebruiksduur van de eerder overgenomen wetenschappelijke en medische uitgeefactiviteiten het bedrag van de jaarlijkse amortisatie is afgenomen met € 32 miljoen. SOBI heeft hiertegen aangevoerd dat de betekenis van de wijziging in de schattingswijze aanzienlijk verder gaat aangezien de - thans nog slechts ten aanzien van een betrekkelijk gering deel van de posten goodwill en immateriële activa toegepaste - schattingswijziging in komende jaren kan worden uitgebreid tot - in beginsel - alle immateriële activa. Het hiermee gemoeide potentiële effect - dat SOBI op ruim € 355 miljoen becijfert - zou volgens SOBI in de toelichting moeten zijn vermeld. Nog afgezien van de vraag of het bedoelde effect zich zal - kunnen - voordoen (de Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen is overwogen in 3.20), heeft hier te gelden dat een inzichtvereiste als door SOBI bepleit geen steun vindt in artikel 2:362 BW of in enige andere (rechts)regel. Aan Alinea 104 van Hoofdstuk 145 van de Richtlijnen kan veeleer worden ontleend dat Reed Elsevier in haar toelichting terecht heeft volstaan met het aangeven van de toekomstige effecten (te weten: een jaarlijkse vermindering van de afschrijvingen met € 32 miljoen) van de in het onderhavige boekjaar doorgevoerde schattingswijziging.

3.22 Voor het eerst in haar akte na verhoor van accountant heeft SOBI betoogd dat ook met betrekking tot de van Harcourt afkomstige activa sprake is van een niet toegestane stelsel-althans schattingswijziging. Dat betoog houdt geen stand, omdat de gedragslijn die Harcourt met betrekking tot die activa volgde, Reed Elsevier op geen enkele wijze kan binden. SOBI heeft overigens geen argumenten aangevoerd die de conclusie kunnen schragen dat Reed Elsevier de economische gebruiksduur van de Harcourt-activa onjuist heeft geschat.

3.23 Ambtshalve overweegt de Ondernemingskamer ten slotte nog dat de Alinea's 401 en 419 van Hoofdstuk 145 van de Richtlijnen - kort gezegd - inhouden dat op (goodwill en) immateriële activa die worden afgeschreven over een periode van meer dan twintig jaar, jaarlijks een zogenaamde impairment-test dient te worden toegepast. Tijdens het verhoor van de accountant heeft deze medegedeeld dat deze impairment-test daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De Ondernemingskamer heeft geen reden daaraan te twijfelen. In de Nederlandstalige versie van de toelichting op de jaarrekening is zulks evenwel niet vermeld. De enkele mededeling, op bladzijde 26, dat structurele waardedalingen (…) ten laste van het resultaat (worden) gebracht, is in dit verband onvoldoende, aangezien deze in algemene bewoordingen luidt en niet op de onderhavige activa is toegespitst. In zoverre is sprake van een omissie, te meer nu op voornoemde bladzijde 26 met betrekking tot de immateriële activa óók is te lezen dat (e)r (…) geen herwaardering plaats (vindt) (de Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hiervoor in 2.2 is weergegeven). In de Jaarrekening 2001 van Reed Elsevier staat vermeld: Dit document is een vertaling uit het Engels. Bij twijfel ten aanzien van de interpretatie wordt aanbevolen acht te slaan op de Engelse tekst. In het licht van de omstandigheid dat de Engelse tekst wél melding maakt van de impairment review voor immateriële activa met een zeer lange levensduur (amortized systematically over their estimated useful lives up to a maximum of 40 years, subject to impairment test), kan de geconstateerde - in de Jaarrekening 2002 gecorrigeerde - omissie evenwel niet leiden tot het oordeel dat de (toelichting op de) jaarrekening op onaanvaardbare wijze tekort schiet.

3.24 Met betrekking tot het tweede, in 3.1 onder b) vermelde, bezwaar van SOBI overweegt de Ondernemingskamer als volgt. In de winst- en verliesrekening van de Jaarrekening 2001 is de amortisatie van de in dat jaar verworven goodwill en immateriële vaste activa gespecificeerd weergegeven. Het bedrag van de afschrijving op de sector "Wetenschappelijk en medisch", te weten € 23 miljoen, is in de gecombineerde jaarrekening in noot 1 op pagina 33 van de jaarrekening afzonderlijk vermeld, evenals het bedrag ad € 34 miljoen voor de amortisatie van de sector "Educatie". Voorts kan uit noot 2 op pagina 34 van de Jaarrekening 2001 worden opgemaakt dat de amortisatie met betrekking tot alle acquisities uit dat jaar € 100 bedroeg. De stelling van SOBI dat de in het jaar 2001 verworven goodwill noch ten laste van het vermogen is afgeboekt, noch ten laste van het resultaat wordt afgeboekt, mist derhalve feitelijke grondslag. Van een waarderingswijziging - laat staan een geheime - is geen sprake. Voorzover SOBI heeft willen betogen dat uitsluitend door afboeking op het vermogen het door artikel 2:362 BW vereiste inzicht zou zijn verkregen, heeft zij hiervoor geen argumenten aangevoerd. Ook het tweede bezwaar van SOBI dient daarom te worden verworpen.

3.25 Ten slotte geldt met betrekking tot het in 3.1 onder c) vermelde bezwaar van SOBI het volgende. Op pagina 12 van de Jaarrekening 2001 is vermeld dat de "dividenddekking" voor Elsevier N.V. 2,1 bedraagt "op basis van het gewoon nettoresultaat". SOBI heeft hiertegen aangevoerd dat met betrekking tot de dividenddekking een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven nu de dividenduitkering in 2000 zowel als in 2001 aanzienlijk hoger is - geweest - dan de netto winst. Het verweer van Reed Elsevier hiertegen komt erop neer dat gegevens omtrent dividenddekking als onverplichte informatie zijn aan te merken en dat de verstrekte informatie, uitgaande van de door Reed Elsevier gehanteerde en duidelijk gedefinieerde terminologie, juist is. De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent als volgt.

3.26 Met de term "gewoon (netto)resultaat" doelt Reed Elsevier op een resultaat vóór amortisatie van goodwill en immateriële vaste activa (en vóór bijzondere baten en lasten en de daaraan gerelateerde belastingeffecten). Het komt de Ondernemingskamer voor dat de aanduiding "gewoon resultaat" voor een bedrijfsresultaat waarin geen amortisatie van goodwill en immateriële vaste activa is begrepen, niet bepaald een voor de hand liggende terminologie is, zulks te minder nu mag worden aangenomen dat bij Reed Elsevier het verwerven onderscheidenlijk afstoten van uitgavenrechten en dergelijke immateriële activa geregeld voorkomt. Evenwel kan niet worden gezegd dat lezers van de jaarrekening tot een verkeerd begrip worden gebracht. De term "gewoon (netto)resultaat" is immers op verschillende plaatsen in de Jaarrekening 2001 ondubbelzinnig gedefinieerd (met name op de bladzijden 26, 28, 56 en 72). Ten slotte neemt de Ondernemingskamer nog in aanmerking dat de Jaarrekening 2001 - voor degene die dat zou wensen - voldoende gegevens bevat om een anders gedefinieerde dividenddekking te berekenen, en niet verhindert te constateren dat de dividenduitkering in 2001 aanzienlijk hoger is geweest dan de "netto-winst" in de betekenis die SOBI aan dat begrip toekent. Dit alles leidt tot de slotsom dat niet kan worden gezegd dat Reed Elsevier op dit punt een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Ook het derde bezwaar van SOBI is dus ongegrond. De (relevantie van de) stelling van Reed Elsevier dat het bij gegevens over dividenddekking om onverplichte informatie gaat, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

3.27 Op grond van al het vorenoverwogene is de slotsom dat de vordering van SOBI dient te worden afgewezen, met haar veroordeling als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het geding.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

Wijst de vordering van Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie SOBI af.

Veroordeelt Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie SOBI in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Reed Elsevier N.V. tot op heden begroot op € 2.545.

Verklaart dit arrest wat de veroordeling in de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad.