Gerechtshof Amsterdam, 05-03-2004, AO5065, 23-000022-02

arrestnummer

rolnummer 23-000022-02

datum uitspraak 5 maart 2004

tegenspraak (raadsman uitdrukkelijk gemachtigd op de voet van artikel 279 van het Wetboek van Strafvordering)

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [...] 1934,

ingeschreven in de basisadministratie persoons-gegevens op het adres: [adres en woonplaats].

[...] N.V. in de periode van 24 maart 1999 tot en met 26 maart 1999 in Nederland, beschikkende over voorwetenschap, een transactie heeft verricht en bewerkstelligd in effecten die toen waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 erkende en in Nederland gevestigde beurs, te weten de Amsterdamse Effectenbeurs (AEX),

immers heeft [...] N.V.

in de periode van 24 maart 1999 tot en met 26 maart 1999 120.000 aandelen in het fonds [...] N.V., genoteerd aan de AEX, gekocht,

terwijl [...] N.V. voorafgaand en ten tijde van het verrichten en bewerkstelligen van de hiervoor genoemde transactie bekend was met bijzonderheden omtrent de rechtspersoon/vennootschap waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden, te weten

- dat [...] op 18 maart 1999 via de ABN/AMRO aan [...] N.V. kenbaar heeft gemaakt geïnteresseerd te zijn in de overname van [...] N.V., en

- dat [...] op 18 maart 1999 een bod in contanten op de aandelen [...] N.V. heeft gedaan van 32,50 euro per aandeel, en

- dat op 19 maart 1999 werd besloten dat de heren [verdachte] en Hendriksen in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van ING op 23 maart 1999 een gesprek zouden hebben met vertegenwoordigers van [...] en ABN/AMRO, en

- dat op 23 maart 1999 tussen eerder genoemde vertegenwoordigers van de verschillende rechtspersonen een overleg heeft plaatsgevonden, waarbij de contouren van een samengaan van de twee ondernemingen werd besproken en de voorwaarden waaronder dat samengaan zou plaatsvinden, en

- dat op 23 maart 1999 aan Nauta Dutilh de opdracht werd gegeven een geheimhoudingsovereenkomst op te stellen waarin is vastgelegd dat [...] tot zaterdag 27 maart 1999 de gelegenheid heeft een due diligence onderzoek bij [...] te verrichten, en

- dat op 26 maart 1999 genoemd due diligence onderzoek is uitgevoerd,

terwijl [...] N.V. toen en daar wist dat die bijzonderheden niet openbaar waren gemaakt en terwijl openbaarmaking van die bijzonderheden afzonderlijk en in onderlinge samenhang beschouwd naar redelijkerwijs was te verwachten invloed zou kunnen hebben op de koers van die effecten, ongeacht de richting van die koers,

tot welk vooromschreven feit hij, verdachte, opdracht heeft gegeven.

De wetgever heeft bij Koninklijk Besluit van 17 december 1998 (Besluit van 17 december 1998, houdende bepalingen ter uitvoering van artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995) in artikel 1, aanhef en onder c, bepaald dat het verbod bedoeld in artikel 46, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 niet van toepassing is op:

het verrichten of bewerkstelligen van een transactie die noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan een verplichting tot levering van aandelen of certificaten van aandelen.

In de nota van toelichting bij dit besluit staat in de paragraaf "algemeen" onder meer het volgende:

"Als achtergrond blijft evenwel gelden dat een niet te rechtvaardigen verschil in kennisniveau tussen de verschillende marktpartijen niet behoort te worden uitgezonderd van het verbod. In dit kader zijn bijvoorbeeld transacties in effecten gedurende de periode waarin een zogenaamd due-diligence onderzoek plaatsvindt met het oog op eventuele deelname in of overname van de desbetreffende instelling niet gerechtvaardigd alvorens het voornemen tot deelname of overname openbaar is gemaakt. Ook is het inkopen van eigen aandelen niet uitgezonderd. Indien inkoop van eigen aandelen toch gewenst is, zal, alvorens de inkoop plaatsvindt, deze informatie openbaar moeten worden gemaakt".

De toelichting op artikel 1, onderdeel c, van het genoemde besluit, vermeldt onder meer het volgende:

"Voorts is het verrichten van transacties in effecten om te voldoen aan een leveringsverplichting uitgezonderd. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om het voldoen aan de uit een personeelsregeling voortvloeiende verplichtingen in het kader van de uitoefening van opties [...]. Er zijn evenwel ook transacties denkbaar die noodzakelijk zijn om te kunnen voldoen aan leveringsverplichtingen uit anderen hoofde. [...] Aangezien deze transacties uitsluitend van het verbod zijn uitgezonderd voor zover deze transacties bij ongewijzigde omstandigheden noodzakelijk zijn om aan de desbetreffende verplichting te voldoen, zal de rechtspersoon, vennootschap of instelling deze noodzaak moeten kunnen aantonen. Zij zal derhalve moeten aantonen dat door de transactie het aantal effecten waarover de rechtspersoon al dan niet op termijn beschikt, de totale (potentiële) voorraad benodigd ter voldoening aan de leveringsverplichting, niet te boven gaat.".

Wat betreft de inkoop van de 120.000 eigen aandelen door [...] is het hof het volgende gebleken.

18 maart 1999:

- Bij [...] N.V. komt een fax binnen van ABN AMRO aan [verdachte], waarin bevestigd wordt dat[...] toestemming heeft om een bod uit te brengen op aandelen [...], met een prijsindicatie van euro 32,50 in contanten per aandeel [...]. Deze koers lag rond euro 11,-- hoger dan de slotkoers van die dag. Deze fax wordt besproken door de raad van commissarissen aan het eind van een commissarissenvergadering;

- Vaststelling van de definitieve jaarcijfers over 1998;

- Blijkens de 'notulen van de vergadering van de Stichting Prioriteit [...]' van 18 maart 1999 wordt onder '4. Uitgifte van aandelen', ingestemd met bijlage 3. Deze bijlage bevat het volgende:

"Aan een aantal werknemers van de [...] zal een optierecht op aandelen [...] n.v. worden verleend.

Overeenkomstig de statuten van [...] n.v. besluit de Stichting Prioriteit [...]:

a) uit te geven vóór 23 maart 2004 maximaal 63.000 aandelen aan toonder in de n.v., elk nominaal groot fl. 1,--. [...]".

23 maart 1999:

- In de avond vindt een bespreking plaats tussen vertegenwoordigers van [...], de raad van commissarissen van [...] N.V., ING Bank, ABN AMRO Bank en Nauta Dutilh. In die bespreking worden de contouren van een mogelijk samengaan van beide ondernemingen en de voorwaarden waaronder dat zou kunnen gebeuren zichtbaar. Aan Nauta Dutilh wordt gevraagd een geheimhoudingsovereenkomst te redigeren waarin staat dat [...] tot en met zaterdag 27 maart 1999 in de gelegenheid zal zijn een due diligence-onderzoek bij [...] N.V. te verrichten.

24 maart 1999:

- In de ochtend vindt een bespreking plaats ten kantore van Stibbe Simont Monahan Duhot tussen raad van bestuur en raad van commissarissen van [...] N.V. over de bespreking van de avond daarvoor. In de loop van deze bespreking geeft [medeverdachte K.] telefonisch aan ING Bank de opdracht tot de inkoop van 120.000 eigen aandelen ter dekking van personeelsopties.

25 maart 1999:

- Er wordt besloten tot een due diligence-onderzoek. Dit onderzoek vindt plaats op 26 en 27 maart 1999.

26 maart 1999:

- Aan [...] B.V. worden, blijkens de effectennota van ING Bank, 120.000 stuks aandelen [...] verkocht tegen een koers van euro 20,35.

Uit de hiervoor beschreven gang van zaken kan worden afgeleid dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen van [...] N.V. bekend waren met de genoemde bijzonderheden omtrent een eventuele fusie met [...] op het moment dat medeverdachte [K.] als financieel directeur na overleg met verdachte en juridisch adviseur mr. Leijten aan de ING Bank voor rekening van [...] N.V. telefonisch de opdracht verstrekte tot inkoop van 120.000 eigen aandelen èn op het moment dat ING Bank - naar achteraf blijkt uit de genoemde effectennota - uitvoering gaf aan bedoelde telefonische opdracht van [medeverdachte K.]. Daarmee heeft [...] N.V. op genoemde momenten en telkens beschikkende over de bedoelde voorwetenschap een transactie in haar eigen beursgenoteerde aandelen verricht en/of bewerkstelligd.

De kernvraag is of deze in beginsel verboden gedraging noodzakelijk was om te kunnen voldoen aan een - potentiële - verplichting tot levering van aandelen die voortvloeit uit in het kader van een personeelsregeling verleende en aanvaarde opties.

Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof in ogenschouw dat [...] N.V. in voorgaande jaren ter dekking van de personeelsopties telkens eigen aandelen had uitgegeven, en niet ingekocht. De Stichting Prioriteit [...] heeft in lijn hiermee ook in het jaar 1999 besloten maximaal 63.000 aandelen in [...] N.V. uit te geven, tot het nemen van welk besluit deze stichting krachtens artikel 5 van de statuten van [...] N.V. ook exclusief bevoegd was. Van een wijziging of vernietiging van dit besluit is niet gebleken. De voorliggende vraag of [...] N.V. in het licht hiervan genoodzaakt was om ter dekking van personeelsopties eigen aandelen in te kopen in plaats van uit te geven, beantwoordt het hof dan ook ontkennend. Het stond de raad van bestuur van [...] N.V. naar 's hofs oordeel niet vrij zonder enige noodzaak af te wijken van het door de Stichting Prioriteit [...] op dit punt uitgezette koers.

Door onder de hiervoor vermelde omstandigheden te kiezen voor de inkoop van eigen aandelen heeft [...] N.V. strafbaar gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 46, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.

Verdachte heeft tot deze verboden gedraging opdracht gegeven door na overleg met medeverdachte [K.] en juridisch adviseur Leijten aan eerstgenoemde mede te delen dat ter dekking van de personeelsopties tot de inkoop van eigen aandelen moest worden overgegaan, waarna [medeverdachte K.] als financieel directeur van [...] N.V. telefonisch de opdracht tot inkoop aan de ING Bank heeft verstrekt.

Het hof neemt hierbij in aanmerking dat verdachte niet alleen voorzittend lid van de raad van commissarissen was en hem uit dien hoofde - nog afgezien van zijn statutaire bevoegdheden - een substantiële invloed op het reilen en zeilen van [...] N.V. niet werd ontzegd, doch dat hij tevens gemachtigd was om namens [...] N.V. op te treden in het onderhandelingstraject met [...]. In de periode waarop het tenlastegelegde ziet stonden de activiteiten van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van [...] N.V. voornamelijk in het teken van de ophanden zijnde fusie met [...]. Alleen al om die reden was de stem van verdachte op dat moment binnen de vennootschap gezaghebbend. Bovendien kon hij bogen op een ruime ervaring op vennootschappelijk terrein, waaronder dat van fusies, terwijl medeverdachten [v. M.] en [K.] op dit punt niet over ervaring beschikten en zich dus - niet onbegrijpelijk - deels lieten leiden door [verdachte] en de externe deskundigen. Verdachte kan dit een en ander niet zijn ontgaan. Zijn inbreng in de beslissing tot inkoop van aandelen in [...] N.V. kwalificeert het hof dan ook als die van opdracht geven tot de verboden gedraging.

Namens verdachte is voorts aangevoerd dat hij dient te worden vrijgesproken, dan wel ontslagen van alle rechtsvervolging van het geven van een opdracht tot de verboden gedraging dan wel het feitelijk leiding geven daaraan wegens het ontbreken van verwijtbaarheid aangaande de wederrechtelijkheid van de gedraging. Verdachte en [...] N.V. mochten er, aldus de raadsman, in redelijkheid vanuit gaan dat [...] N.V. overeenkomstig de geldende regelgeving mocht overgaan tot inkoop van aandelen.

Het hof verwerpt dit verweer.

Beschikkende over voorwetenschap is het verrichten of bewerkstelligen van een transactie in beursgenoteerde aandelen als regel verboden. Onder bepaalde voorwaarden is diezelfde gedraging van strafbaarheid uitgezonderd. Om te beoordelen of aan die voorwaarden is voldaan zal degene die een in de regel strafbare transactie verricht of bewerkstelligt zich daaromtrent zorgvuldig hebben te laten informeren, bij gebreke waarvan hem in elk geval enig verwijt zal treffen.

Van zorgvuldig nagaan in hoeverre de toepasselijke regelgeving in de weg stond aan het inkopen van aandelen in [...] N.V. ter dekking van personeelsopties is het hof evenwel niet gebleken. Louter is aan mr. Leijten op enig moment gedurende een betrekkelijk chaotisch verlopen vergadering de vraag gesteld of de inkoop van aandelen ter dekking van personeelsopties geoorloofd was. Daarbij is niet aan Leijten meegedeeld dat de Stichting Prioriteit [...] reeds had besloten ook dit jaar in lijn met voorgaande jaren maximaal 63.000 aandelen uit te geven en Leijten is naar zijn zeggen niet duidelijk gemaakt of de personeelsopties al dan niet reeds waren toegekend. Misverstanden hierover rijzen uiteraard gemakkelijk bij mondelinge communicatie onder hectische omstandigheden, waarbij het oog van mr. Leijten naar alle waarschijnlijkheid meer was gericht op de fusiebesprekingen, waarvoor zijn deskundigheid - naar verdachte moest weten - was ingeroepen, dan op het eventuele handelen met voorwetenschap. Het had dan ook meer voor de hand gelegen dat over genoemde vraag schriftelijk advies was ingewonnen, in plaats van 'tussen neus en lippen door' een juridische georiënteerde vraag te stellen waarvan de merites niet ogenblikkelijk evident zijn.

Verdachte kan zich derhalve alleen al om deze reden rechtens niet beroepen op afwezigheid van alle schuld.

De verdachte heeft op 24 maart 1999 opdracht gegeven aan [medeverdachte K.] om ter dekking van personeelsopties eigen aandelen in te kopen.

{Medeverdachte K.] heeft op 24 maart 1999 opdracht gegeven aan ING Bank tot inkoop van 120.000 eigen aandelen ter dekking van personeelsopties op een moment dat de vennootschap en haar organen beschikten over voorwetenschap en deze transactie niet noodzakelijk was. Hierdoor zijn de belangen van de op de kapitaalmarkt opererende partijen geschaad.

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c en 51 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, en artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.

Beslissing