Gerechtshof Amsterdam, 06-12-2007, BC0850, 200.000.063 SKG

ARREST

in de zaak van:

t e g e n

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna X en de Staat genoemd.

Bij dagvaarding van 27 november 2007 is X in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen (de Staat als eiser en X als gedaagde) onder zaak-/rolnummer 382212/KG ZA 07-2008 MH/LW heeft gewezen en dat is uitgesproken op 22 november 2007. Het appelexploot bevat de grieven.

Ter terechtzitting van 30 november 2007 heeft X overeenkomstig de dagvaarding acht grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep voor de duur van het geding in hoger beroep zal schorsen en voorts dat vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van de Staat zal afwijzen, met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding in beide instanties.

Ter zelfde terechtzitting heeft de Staat vervolgens overeenkomstig een bij die gelegenheid overgelegde memorie geantwoord, de grieven bestreden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en X zal veroordelen in de kosten gevallen op het hoger beroep.

Partijen hebben bij die gelegenheid de zaak voorts doen bepleiten, X door zijn procureur en door mr. L. Lalji, advocaat te Amsterdam, en de Staat door mr. W.I. Wisman, advocaat te Den Haag, aan de hand van door ieder van partijen overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft X tevens zijn eindconclusie in hoger beroep gewijzigd als vermeld in zijn pleitnotities.

Partijen hebben vervolgens recht gevraagd op de stukken van beide instan-ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

Het hof heeft daarop aangekondigd op 6 december 2007 arrest te wijzen en op die datum in ieder geval het dictum voorhanden te hebben. Daarop heeft de Staat toegezegd geen aanspraak te maken op dwangsommen die X tot en met die datum mocht verbeuren. Vervolgens heeft X zijn vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis ingetrokken.

2. Grieven

Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

3. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Partijen zijn het erover eens dat onder 2.1 in plaats van ‘vóór 14 maart 2007’ moet worden gelezen ‘vóór 4 april 2007’. Het hof leest de desbetreffende overweging – met gegrondbevinding van grief 1 – op dit punt dienovereenkomstig verbeterd. Tussen partijen bestaat (ook) overigens geen geschil over deze feiten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1 Bij brief van 7 maart 2007 heeft de Belastingdienst (Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort) aan X bericht dat uit onderzoek naar voren is gekomen dat X houder is (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen en dat de gegevens van deze bankrekening(en) van belang kunnen zijn voor de belastingheffing. De Belastingdienst heeft daarbij op de voet van artikel 47 lid 1 onder a Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) aan X onder meer verzocht vóór 4 april 2007 de gestelde vragen op het formulier ‘Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)’ (verder: het formulier) te beantwoorden en de daarbij gevraagde bescheiden te verstrekken. X heeft dat geweigerd.

De Staat vordert in dit kort geding – kort gezegd – dat de voorzieningenrechter X beveelt binnen zeven dagen na het vonnis van de voorzieningenrechter alsnog de gevraagde opgaaf te doen door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier en het verstrekken van de op het formulier vermelde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de betrokken buitenlandse bankrekeningen over de periode 1 januari 1995 tot en met 31 december 2005. De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen. Tegen die beslissing en de gronden waarop zij berust richten zich de grieven.

4.3 De AWR geeft in zijn bepalingen geen antwoord op de vraag of de Belastingdienst langs privaatrechtelijke weg de nakoming van de hier aan de orde zijnde verplichting kan afdwingen. Dat betekent dat beslissend is of het volgen van de privaatrechtelijke weg de AWR op dit punt op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij is onder meer van belang of de Belastingdienst door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke weg. Bij de beoordeling hiervan moet worden uitgegaan van de stand van de wetgeving ten tijde van het instellen van de vordering.

Anders dan X meent kan naar het oordeel van het hof niet worden volgehouden dat hetzelfde resultaat via publiekrechtelijke weg kan worden bereikt. Het stelsel van de door X genoemde bepalingen biedt de Belastingdienst in geval van niet nakoming van de opgaveplicht van artikel 47 lid 1 onder a AWR weliswaar de mogelijkheid om het inkomen te schatten en dienovereenkomstig een aanslag op te leggen met omkering van de bewijslast, doch daarmee kan de Belastingdienst de afgifte van de gewenste gegevens en bescheiden niet rechtstreeks afdwingen.

Ook als indirect dwangmiddel zal deze mogelijkheid zeker niet onder alle omstandigheden voldoende effectief zijn. Met name bestaat hier – zoals de Staat heeft aangevoerd – het risico van calculerend gedrag doordat de belastingplichtige de schatting en de daarop gebaseerde aanslag kan afwachten en, afhankelijk van de hoogte van die aanslag, ervoor kan kiezen te volharden bij een weigering gegevens en/of documenten te verstrekken.

De adviezen en debatten van enkele jaren geleden ter gelegenheid van de behandeling van het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2005 kunnen hierbij geen rol spelen, nog daargelaten dat het betrokken wetsvoorstel niet tot wet is verheven. Daarbij komt nog dat het debat toen – voor zover hier relevant – ging over de vraag of invoering van een bestuurlijke dwangsom wenselijk was. Afwijzing van die gedachte impliceert niet dwingend tevens afwijzing van de hier door de Belastingdienst gekozen civiele weg.

Ook overigens valt naar het oordeel van het hof niet in te zien op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat het volgen van de privaatrechtelijke weg de AWR en/of het systeem van de belastingwetgeving hier op onaanvaardbare wijze doorkruist.

Voor dit oordeel verwijst het hof ten slotte naar HR 27 februari 2004 NJ 2004 239. In de betrokken zaak hadden de feitenrechters (impliciet) beslist dat een soortgelijke nakomingsvordering van de Staat als in de onderhavige zaak aan de orde (zij het in dat geval voor de Ontvanger en in reconventie) niet op onbevoegdheid van de burgerlijke rechter of op niet-ontvankelijkheid stuit. In zijn arrest heeft de Hoge Raad deze beslissing ondanks een daartegen gericht middel met toepassing van artikel 81 RO in stand gelaten.

Dit een en ander betekent dat grief 4 faalt.

4.4 De Staat heeft het risico van verjaring van (navorderings)aanslagen en van het eindigen van de voor de desbetreffende Luxemburgse bank geldende bewaartermijn voldoende aannemelijk gemaakt, zodat de vordering voldoende spoedeisend is. Dit betekent dat grief 7 faalt.

4.5 Naar het hof begrijpt wenst X – alvorens de gevraagde gegevens en bescheiden te verstrekken – eerst te vernemen ‘hoe de Belastingdienst gelet op het bankgeheim aan de informatie is gekomen en welke informatie dat precies is’ (appeldagvaarding blz 5 onder 6). De wens te vernemen waar de informatie vandaan komt en welke die informatie is, is op zichzelf begrijpelijk, doch deze wens hoeft niet noodzakelijkerwijs vervuld te worden vóórdat de verplichting op grond van artikel 47 lid 1 onder a AWR is nagekomen. De Staat heeft verklaard dat op dit punt uiterlijk in een mogelijke beroepsprocedure openheid van zaken zal worden gegeven.

X heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat en op grond waarvan reeds thans zou moeten worden aangenomen dat de Belastingdienst of een voorganger in de keten van informatieverschaffing de betrokken informatie op onrechtmatige wijze heeft verkregen en dat dat – zo dit al het geval zou zijn – bij de toepassing van artikel 47 lid 1 onder a AWR aan de Belastingdienst zou kunnen worden tegengeworpen.

Ook hier heeft de Staat het risico van calculerend gedrag aangevoerd: zou X precies weten hoe de Belastingdienst aan haar informatie is gekomen en welke informatie hij heeft, dan kan X de te verstrekken gegevens en bescheiden daarop afstemmen.

De opgaveplicht op grond van artikel 47 lid 1 onder a AWR geldt zonder voorbehoud. Naar het voorlopig oordeel van het hof valt de mogelijkheid van calculerend gedrag niet op voorhand uit te sluiten, zodat de Belastingdienst ook een reëel belang heeft eerst de gewenste gegevens en bescheiden te ontvangen.

Op grond van dit een en ander moeten de grieven 2 en 3 stranden.

4.6 In grief 5 heeft X aangevoerd dat de vordering in strijd komt met het beginsel dat hij niet hoeft mee te werken aan zijn eigen strafvervolging. In het zogenoemde Draaiboek Project Bank Zonder Naam wordt – aldus X – aangekondigd dat ‘bij een saldo van ƒ 1 miljoen of meer tot strafvervolging volgens het commune strafrecht moet worden overgegaan’ en dat bij een lager saldo een administratieve boete zal worden opgelegd, terwijl die maatregel ‘moet worden gelijkgesteld aan een strafvervolging in de zin van de internationale verdragen van de Rechten van de Mens.’

X miskent echter dat de mogelijkheid dat hij gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een strafvervolging tegen hem te beginnen dan wel die zouden kunnen worden gebruikt bij een reeds begonnen ‘criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM’ (appeldagvaarding blz 13 onder 7 en pleitnota in hoger beroep 71) niet aan zijn verplichtingen onder artikel 47 lid 1 onder a AWR afdoet en dat de vraag of die gegevens in een dergelijke strafvervolging zouden mogen worden gebruikt thans niet aan de orde is.

Dit betekent dat grief 5 ook faalt.

4.7 In grief 6 stelt X dat de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld heeft dat de Belastingdienst niet in strijd met het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel handelt. Volgens X is de Belastingdienst gelet op voormeld Draaiboek verplicht om een op schatting gebaseerde navorderingsaanslag op te leggen en is daarmee de weg naar een vordering in kort geding als hier ingesteld afgesloten (appeldagvaarding blz 15 onder 2).

Het hof kan X hierin niet volgen. Dat de Belastingdienst mogelijk in de toekomst aan X een navorderingsaanslag zal of moet opleggen, staat er niet aan in de weg dat de Belastingdienst alvorens daaromtrent een beslissing te nemen eerst verdere pogingen onderneemt om de gewenste gegevens en bescheiden te verkrijgen. X kan aan het draaiboek niet het gerechtvaardigde vertrouwen hebben ontleend dat dat niet zou gebeuren.

In de memorie van antwoord onder 11.7 heeft de Staat uiteengezet op grond waarvan zijns inziens het gelijkheidsbeginsel evenmin is geschonden. De Staat heeft dit bij pleidooi nader toegelicht. Bij die gelegenheid heeft de Staat met name aangevoerd dat de Belastingdienst bij de keuze of wel of geen kort geding in zaken als deze wordt gevoerd prioriteiten aanlegt aan de hand van de vraag of de belastingplichtige rechtsbijstand heeft of niet, aan de hand van het belang van de zaak en aan de hand van de haalbaarheid in de tijd. X heeft dit niet (voldoende gemotiveerd) bestreden en met name niet concreet toegelicht op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat X (ontoelaatbaar) anders wordt behandeld dan vergelijkbare gevallen. Dit betekent dat ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel naar het voorlopig oordeel van het hof niet kan slagen.

Grief 6 faalt eveneens.

4.8 Juist bij gebrek aan gegevens valt niet vast te stellen bij welke hoogte de dwangsom een voldoende prikkel tot nakoming zal opleveren. In het licht daarvan kan niet worden gezegd dat de opgelegde dwangsom te hoog is. X heeft ook geen concrete gegevens aangedragen op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat deze inderdaad te hoog is. Grief 8 slaagt dan ook niet.

4.9 In navolging van het petitum van de inleidende dagvaarding heeft de voorzieningenrechter X veroordeeld om ‘opgaaf te doen van zijn buitenlandse rekeningen door middel van het beantwoorden van de vragen op het formulier “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en de op dat formulier vermelde bescheiden te verstrekken, waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1 januari 1995 tot en met 31 december 2005’. X heeft bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat het formulier slechts vraagt om ‘de afschriften van de banktegoeden per 31 december van ieder jaar’, zodat de formulering ‘waaronder kopieën van alle afschriften van de betreffende buitenlandse bankrekeningen over de periode 1 januari 1995 tot en met 31 december 2005’ verder gaat en dus een inconsistentie in het petitum en in het dictum oplevert. Daarop heeft X zijn eindconlusie gegrond, zoals ter terechtzitting in hoger beroep gewijzigd.

Daargelaten dat dit een nieuwe grief oplevert, moet dit bezwaar worden verworpen. Kennelijk wenst de Staat – al dan niet bewust in afwijking van het formulier – meer bescheiden dan in het formulier vermeld, te weten alle desbetreffende afschriften. Kennelijk ook heeft de voorzieningenrechter die wens gehonoreerd. Niet valt in te zien – en X heeft ook niet uitgelegd – waarom het de Staat niet vrij stond de afgifte van alle betrokken afschriften te verlangen.

4.10 X heeft nog aangevoerd dat hij (ten dele) niet tot nakoming in staat zal zijn, omdat de desbetreffende bank in verband met het eindigen van de bewaarplicht geen afschriften meer zal kunnen verstrekken. Nog daargelaten of ook dit niet neerkomt op een nieuwe grief, is dit zonder nader onderzoek niet verifieerbare verweer thans niet aan de orde en zal dit zich in een executiegeschil dienen op te lossen. Daarbij komt dat de omstandigheid dat de bank geen afschriften meer kan verstrekken nog niet meebrengt dat ook X daarover niet (meer) beschikt. Het hof laat dan ten slotte ook nog daar dat deze stelling wel de spoedeisendheid van de vordering onderstreept.

5. Slotsom

Grief 1 leidt tot een correctie in 2.1 van het vonnis, maar levert geen grond op voor een ander eindoordeel. De overige grieven falen.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en X als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het hoger beroep.

6. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst X in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 2.982,-;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, M. Coeterier en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 december 2007.