Gerechtshof Amsterdam, 01-03-2007, BC9108, 23-005631-04

arrestnummer:

parketnummer: 23-005631-04

datum uitspraak: 1 maart 2007

tegenspraak

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 3 december 2004 in de strafzaak onder parketnummer 13-009091-03 van het openbaar ministerie

tegen

<verdachte>,

geboren te <plaats> op <datum>,

ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op het adres

<adres>.

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 15 november 2004 op vordering van de advocaat-generaal toegestane wijziging tenlastelegging.

Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Het hof overweegt daaromtrent dat de tekst van art. 46, eerste lid Wet toezicht effectenverkeer 1995 – voor zover van belang – ten tijde van het begaan van het ten lastgelegde feit luidde:

Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten.

De term ‘verrichten’ uit deze wettekst ziet op (mede)daderschap, waaraan – naar onbestreden is – andere vormen van daderschap kunnen worden gekoppeld, zoals ‘doen plegen’, ‘uitlokken tot’ en de twee vormen van medeplichtigheid (HR 3 maart 2003, Pie Medical). Evenzeer is het mogelijk aan deze gedraging ‘feitelijke leiding’ te geven.

De term ‘bewerkstelligen’ heeft naast de spraakgebruikelijke betekenis, aldus de regering, een ruime reikwijdte. De verbodsbepaling heeft mede betrekking op medeplichtigen (zoals tipgevers) en uitlokkers (Memorie van Toelichting, kamerstuk 19935, nr. 3, p. 7, 8). De Nota naar aanleiding van het Verslag (kamerstukken I, 1988/1989, k. 19935, nr. 47c, p. 1) vermeldt: “Als gevolg van de voorgestelde, en door de Tweede Kamer reeds aanvaarde, wijziging zien wij inderdaad minder ruimte voor een behoefte ook vormen van uitlokking tot of medeplichtigheid aan ‘het bewerkstelligen van transacties’ vervolgd te krijgen.”

Deze laatste opmerking wordt gemaakt in het kader van de vraag of deelnemers aan ‘bewerkstelligen’ dezelfde dan wel een andere pleegplaats hebben (met het oog op de vaststelling van de reikwijdte van de Nederlandse strafwet) en ziet dan ook geenszins op de vraag of deelneming aan deelneming – gelet op de gebruikte terminologie – onder de reikwijdte van de wet valt.

Niet is dan ook in te zien te zien waarom andere deelnemingsvormen niet zouden kunnen worden gekoppeld aan de gedraging ‘bewerkstelligen’ in die zin dat bij vrijspraak van het ‘bewerkstelligen’ de daaraan gekoppelde deelnemingsvormen reeds op die grond tot vrijspraak zouden moeten volgen.

De onderhavige zaak is daarvan een voorbeeld: Orange Fund B.V. dan wel C.V. Sun Farmer Trust bewerkstelligen de ten laste gelegde transacties: zij geven immers – kort samengevat –opdracht de gewraakte orders uit te voeren. Tot deze gedragingen heeft <verdachte> de verdachten <naam 1> (optredende namens Orange Fund B.V.) en <naam 2> (optredende namens C.V. Sun Farmer Trust) uitgelokt.

I.

De verdachte moet worden vrijgesproken van het hem primair en subsidiair tenlastegelegde, aangezien de twee ‘bijzonderheden’ die de tenlastelegging omschrijft niet de vereiste mate van koersgevoeligheid opleveren voor voorwetenschap, immers:

- De prijs van de onderhavige – onderhandse – emissie was voor het niet-participerende beleggende publiek niet, althans onvoldoende relevant;

- Reeds vanaf 3 juli 2001 was bij het beleggend publiek bekend dat een emissie zou plaatsvinden;

- Aangenomen moet worden dat het ten gevolge van een emissie te verwachten ‘verwateringseffect’ op 19 en 20 juli 2001 reeds in de koers was verwerkt;

- Het aantal in de emissie betrokken effecten was niet zodanig dat daarvan een zelfstandige (aanmerkelijke) invloed op de koers te verwachten viel.

II.

De verdachte moet worden vrijgesproken van het hem primair en subsidiair tenlastegelegde, omdat de in de tenlastelegging beschreven bijzonderheden voor alle betrokken partijen, waaronder Orange Fund waar verdachte voor optrad, golden als eigen voornemens; bekendheid met eigen voornemens kan niet worden aangemerkt als voorwetenschap.

III.

De verdachte moet worden vrijgesproken van het hem primair en subsidiair tenlastegelegde, omdat bij gebreke van causaal verband tussen de voorwetenschap en de effectentransacties geen sprake is van ‘gebruik’ van voorwetenschap in de zin van het inmiddels in werking getreden artikel 5:56 van de Wet op het financieel toezicht, welke bepaling – gelet op artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht – in dit geval van toepassing is, nu deze bepaling (wegens het vervangen van de zinsnede ‘beschikkende over voorwetenschap’ door ‘gebruik van voorwetenschap’) ten opzichte van het ten tijde van het tenlastegelegde geldende artikel 46 lid 1 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 blijk geeft van gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafbaarheid van het tenlastegelegde en voor de verdachte gunstiger is.

Ad III.

Artikel 46, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (verder: Wte 1995) luidde – voor zover hier van belang – ten tijde van het onder 1 tenlastegelegde als volgt:

Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:

a. effecten (...); of

b. effecten (...).

Artikel 2 lid 1 van Richtlijn 89/592/EEG bepaalde destijds – voor zover hier van belang – het volgende:

Elke Lid-Staat verbiedt personen die (...) over voorwetenschap beschikken, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk, effecten van de emittent of van de emittenten op wie deze voorwetenschap betrekking heeft, te verwerven of te vervreemden met gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap.

Blijkens de Memorie van Toelichting (uit 1991) bij het wetsvoorstel ter implementatie van deze richtlijn (Kamerstuk 22 340, nr. 3) moest de toenmalige Nederlandse wetgeving op dit gebied in het algemeen als strenger worden aangemerkt dan de richtlijn. Op twee onderdelen, die in dit verband buiten beschouwing kunnen blijven, is de wettelijke regeling niettemin aangepast. Voor zover hier van belang was het bovengenoemde verbod van artikel 46, eerste lid, Wte 1995 (zij het onder de noemer van een ander wetsartikel) ook toen reeds van kracht.

Inmiddels is op 28 januari 2003 Richtlijn 2003/6/EG (Richtlijn marktmisbruik) tot stand gekomen, waarmee volledige harmonisatie van de onderhavige materie wordt beoogd. De implementatie hiervan kreeg gestalte in de Wet marktmisbruik (Stb. 2005, 346), die – voor zover hier van belang – onder meer een wijziging van artikel 46 Wte 1995 behelsde. Met ingang van 1 januari 2007 is de Wte 1995 vervallen en is het in artikel 46 neergelegde verbod, behoudens enkele wijzigingen die hier niet relevant zijn, ongewijzigd opgenomen in artikel 5:56 van de Wet op het financieel toezicht (verder: Wft). Het eerste lid van deze bepaling luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie personen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:

a. in of vanuit Nederland (...) in financiële instrumenten (...).

Gezien het oogmerk van volledige harmonisatie dat ten grondslag ligt aan de richtlijn die mede door middel van artikel 5:56 Wft in Nederland is geïmplementeerd, wordt de uitleg die aan dit wetsartikel moet worden gegeven bepaald door de inhoud van de richtlijn, waarvan immers op geen enkele wijze mag worden afgeweken.

Het hof kan zich in dit verband vinden in de analyse die door mr. Wortel, advocaat-generaal bij de Hoge Raad, is neergelegd in zijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2005 (LJN AR8021; NJ 2005, 458), in het bijzonder de nummers 112 tot en met 124. Gelet op deze analyse is het hof van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat ten aanzien van het verbod van handel met voorwetenschap onder de vigeur van Richtlijn 89/592/EEG een minder verstrekkende betekenis aan het causaliteitsbegrip moest worden gehecht dan onder die van Richtlijn 2003/6/EG.

Op grond van artikel 46 lid 1 Wte 1995 (oud) was het verrichten of bewerkstelligen van een transactie in beginsel echter ook zonder enig causaal verband met de geconstateerde voorwetenschap verboden; de enkele omstandigheid dat iemand handelde op het moment dat hij over voorwetenschap beschikte was voor de strafbaarheid voldoende, tenzij één van de uitzonderingen van de leden 3 of 4 zich voordeed.

Richtlijnconforme interpretatie bracht tussen 12 oktober 2004 (de dag waarop Richtlijn 2003/6/EG geïmplementeerd had behoren te zijn) en de inwerkingtreding van de Wet marktmisbruik (waarbij onder andere artikel 46 Wte 1995 werd aangepast) mee dat aan het oude artikel 46 lid 1 Wte 1995 in die periode een toepassing moest worden gegeven die overeenstemde met hetgeen in Richtlijn 2003/6/EG is neergelegd. Het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2005 biedt hier een voorbeeld van.

Inmiddels is Richtlijn 2003/6/EG - aanvankelijk door middel van de Wet marktmisbruik en sedert 1 januari 2007 in de Wet op het financieel toezicht - in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Ook voor de uitleg van deze wetgeving is de Richtlijn derhalve bepalend. Zoals uit de eerdergenoemde analyse van Wortel blijkt, stelt het in artikel 2 van Richtlijn 2003/6/EG neergelegde verbod van handel met voorwetenschap (evenals het verbod van artikel 2 van de thans ingetrokken Richtlijn 89/592/EEG), anders dan het oude artikel 46 lid 1 Wte 1995 (zoals dit luidde ten tijde van het tenlastegelegde), wél als eis voor de strafbaarheid dat sprake moet zijn van een causaal verband tussen de aanwezige voorkennis en de gewraakte handel. Met de raadsman is het hof dan ook van oordeel dat het op artikel 2 van Richtlijn 2003/6/EG gestoelde artikel 5:56 Wft blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafbaarheid van de gewraakte gedragingen en dat toepassing van het huidige artikel 5:56 Wft voor de verdachte gunstiger is dan toepassing van artikel 46 Wte 1995 (oud), zoals dit luidde ten tijde van het tenlastegelegde.

In het licht van de totstandkoming van de wetgeving ter implementatie van Richtlijn 2003/6/EG is het hof van oordeel dat bij de toepassing van artikel 5:56 Wft moet worden uitgegaan van het met artikel 2, eerste lid, van Richtlijn 2003/6/EG verenigbare bewijsvermoeden dat sprake is van causaliteit wanneer een verdachte over voorwetenschap beschikte toen hij de transactie verrichtte of bewerkstelligde. Een verdachte kan dit vermoeden ontzenuwen, bijvoorbeeld door aannemelijk te maken dat hij op grond van zijn voorwetenschap redelijkerwijs niet tot de transactie kan zijn bewogen.

In het onderhavige geval is in dit verband door en namens de verdachte aangevoerd dat de gewraakte transacties verliesgevend waren en dat is aangekocht boven het destijds vigerende koersniveau.

Het hof is van oordeel dat deze omstandigheid in dit geval onvoldoende moet worden geacht ter weerlegging van het hiervoor bedoelde vermoeden van causaliteit. Het hof neemt hierbij in het bijzonder in aanmerking (1) dat op 19 juli 2001 onmiddellijk na een telefoongesprek tussen verdachte, <naam 1> en <naam 2> (tussen ongeveer 16.30 uur en 17.00 uur, sluiting beurs) - waarin verdachte de in het bewezengeachte bedoelde bijzonderheden aan <naam 1> en <naam 2> heeft meegedeeld en hun in aansluiting daarop heeft gevraagd te bewerkstelligen aandelen Landis Group N.V. te kopen – door Orange Fund N.V. en C.V. Sun Farmer Trust een opvallend groot aantal aandelen Landis Group N.V. is aangeschaft en (2) dat het aankoopbeleid van grootaandeelhouders als Orange Fund N.V. en C.V. Sun Farmer Trust naar mag worden aangenomen ook door andere factoren wordt bepaald dan de (directe) winstverwachting bij aandelentransacties (andere factoren kunnen bijvoorbeeld zijn: verwachtingen op langere termijn, overwegingen van zeggenschap, continuïteit en stabiliteit, verstandhouding met andere grootaandeelhouders).

Het verweer faalt derhalve.

Ad II.

De in het bewezengeachte bedoelde bijzonderheden betreffen, anders dan door de raadsman is aangevoerd, tevens voornemens van anderen. Daarnaast betreffen de bedoelde bijzonderheden voornemens van verschillende vennootschappen, voor zover deze hebben aangegeven te willen deelnemen aan de onderhandse emissie van aandelen Landis Group N.V. In zoverre ontbeert het verweer derhalve feitelijke grondslag.

Voor zover de raadsman de stelling heeft betrokken dat de deelnemende vennootschappen samen met Landis Group N.V. moeten worden gezien als een groep gezamenlijk opererende partijen, zodat de wetenschap van Orange Fund N.V. en C.V. Sun Farmer Trust moet worden aangemerkt als eigen voornemen van die groep, moet zijn stelling eveneens worden verworpen, reeds omdat een dergelijke samenwerking niet aannemelijk is geworden; het hof heeft in dit verband in het bijzonder acht geslagen op de verklaring van <getuige 1>, destijds manager aandelen Delta Lloyd, inhoudende dat de uitgiftekoers gelijk zou zijn aan de slotkoers van 19 juli 2001, hetgeen afwijkt van de tussen verdachte en Orange Fund N.V. en C.V. Sun Farmer Trust afgesproken koers van 6 euro.

Het verweer faalt dan ook.

Ad I.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval vijf gegevens - in onderlinge samenhang beschouwd - als “bijzonderheden” in de zin van artikel 46 lid 2 Wte 1995 (oud) moeten worden aangemerkt: (1) de datum van de emissie, (2) de koers van de emissie, (3) de omvang van de emissie, (4) het onderhandse karakter van de emissie en (5) de (aard van de) deelnemers aan de emissie. Openbaarmaking van deze gegevens had naar ’s hofs oordeel significante invloed kunnen hebben op de koers van de betreffende aandelen, aangezien (naar op grond van de ervaring mag worden aangenomen) een redelijk oordelende belegger deze gegevens - in onderlinge samenhang beschouwd – van voldoende belang zou hebben gevonden een transactie te overwegen. Daaraan doet niet af dat reeds op 3 juli 2001 door middel van een persbericht ruchtbaarheid was gegeven aan het voornemen een andere onderneming over te nemen en deze overname te betalen met aandelen Landis. Geen van de hiervoor genoemde bijzonderheden is daarmee immers openbaar gemaakt. Ook de omvang van de emissie in verhouding tot het totaal geplaatste kapitaal was niet zodanig minimaal dat koersgevoeligheid alleen al om die reden op voorhand uitgesloten moest worden geacht.

Het verweer faalt derhalve.

Met betrekking tot de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 van het EVRM overweegt het hof als volgt. Op 19 december 2002 is verdachte door de FIOD-ECD verhoord, waaruit de verdachte in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat het Openbaar Ministerie een strafvervolging tegen hem zou instellen. Bij vonnis van 3 december 2004 is de verdachte door de rechtbank te Amsterdam veroordeeld, tegen welk vonnis de verdachte op 10 december 2004 hoger beroep heeft doen instellen. Het dossier is op 7 juni 2005 ter griffie van het hof ingekomen en heden, op 1 maart 2007, zal het hof arrest wijzen.

Het hof is, gelet op de hierboven beschreven gang van zaken, van oordeel dat de berechting in hoger beroep (ruim 26 maanden) en in zijn geheel (ruim 50 maanden) niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 van het EVRM. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.