Gerechtshof Amsterdam, 18-03-2010, BM0869, 08/00534 en 08/00537

kenmerk DK P08/00534 en P08/00537

18 maart 2010

[A], statutaire vestigingsplaats Verenigde Staten van Amerika, belanghebbende,

gemachtigden: mr. L.C.A. Wijsman (NautaDutilh N.V.) en Deloitte Belastingadviseurs B.V.

de inspecteur van Belastingdienst/Douane West/kantoor Hoofddorp,

de inspecteur.

“5 Onderzoek.

5.1 Vooronderzoek

(…)

Van de zijde van de US Customs werd nadere informatie ontvangen. Hierbij was een rapport gevoegd van een bespreking tussen [X] met zijn raadsman en collega’s van de US Customs. X had tijdens de bespreking toegegeven dat hij, m.b.t. de goederenzendingen die hij naar Nederland verstuurde, facturen opmaakte die een te lage waarde weergaven. Enige van de door X aan de US Customs overhandigde copiefacturen zijn vergeleken met de facturen die door A zijn overgelegd bij de aangifte ten invoer ten behoeve van Y, zijnde de geadresseerde van de goederen. De bij de aangiften ten invoer gebezigde facturen vermeldden een factuurwaarde welke tot 95,5 % lager was dan de door X overhandigde copiefacturen.

(…)

7.5 Ambtshandelingen

(…)

Door de collega’s [zwart gemaakt] daartoe bijgestaan door meerdere collega’s van zowel de FIOD Alkmaar als van de Douane Schiphol, zijn sets samengesteld van de bescheiden die betrekking hebben op de onderscheidene goederenzendingen. Het uitgangspunt bij het samenstellen van deze sets is geweest de door de douaneexpediteurs ter beschikking gestelde, c.q. op hen inbeslag genomen gegevens m.b.t. de onderscheidene aangiften ten invoer.

Vanuit de diverse inbeslag genomen administraties zijn de sets gecompleteerd, waarna per set, door collega’s van de Douane Schiphol, een nadeelberekening is opgemaakt. Door de collega’s van de Douane Schiphol zijn vanuit de sets overzichten samengesteld, waaruit -per aangifte ten invoer- de ontdoken belastingen bij invoer blijken.

(…)

10.1 Deelneming aan een criminele organisatie

Zoals reeds aangegeven in onderdeel 9.1, is gedurende de onderzoeksperiode door de

onderscheidene verdachten, in wisselende samenstellingen, deelgenomen aan een

organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, m.n. het ontduiken van

belastingen, waarbij de belastingfraude werd gepleegd m.b.t. goederenzendingen welke

vanuit Amerika (i.c. door X), via tussenschakels (zie onderdelen 10.1.1 t/m 10.1.3),

werden verzonden naar Nederland, i.c. naar W/Z Te V (zie onderdeel 10.1.4).

De gevolgde methode was -kort samengevat- als volgt:

Door [Z te V] werden inkooporders verstrekt aan Z USA (i.c. X).

De inkooporders werden -op naam van de tussenschakels- rechtstreeks naar Amerika

gefaxt.

De goederen werden -vergezeld van een op naam van de tussenschakel gestelde factuur waarop een onjuiste goederen-omschrijving en een te lage waarde stonden vermeld- verzonden naar Nederland en, in opdracht van de tussenschakels, door een douaneexpediteur ten invoer aangegeven.

Door het aangeven tegen een te lage waarde, werden bij de invoer te weinig invoerrechten, BTW en -indien van toepassing- anti dumping heffingen afgedragen. De goederen werden daarna door of namens de tussenschakels opgehaald bij de douaneexpediteur en, voor het merendeel, afgeleverd bij [Z te V].

Door hetzij [X], hetzij de tussenschakels werden verkoopfacturen aan [Z te V] opgemaakt en deze facturen werden door [Z te V] in de administratie opgenomen, terwijl de op de facturen vermelde BTW door [Z te V] in vooraftrek werd genomen. De op de facturen vermelde BTW werd echter door [X], noch door de tussenschakels afgedragen aan de Belastingdienst.

Door [Z te V] zijn inkoopfacturen, waarvan de in rekening gebrachte BTW in vooraftrek was genomen, naderhand vervangen door inkoopfacturen, afkomstig van een andere tussenschakel.

(…)

V.03/03 pag. 1 [X]:

“Toen mijn deal met W over de maandelijkse fee en de commissiebedragen

fout liep, heeftT ..... mij en U duidelijk gemaakt op welke

wijze wij op een uiterst concurrerende wijze goederen op de Nederlandse markt konden

brengen.

Zijn verhaal was als volgt: Ik zou vanuit de USA goederen verzenden richting Nederland met daarbij een factuur welke een lagere waarde aangaf dan de werkelijke waarde. Deze factuur zou worden overgelegd aan de Nederlandse Douane voor de berekening van de bij invoer verschuldigde invoerrechten en omzetbelasting. Vervolgens zou er een Nederlandse vennootschap worden ingeschakeld aan wie de factuur zou worden gericht en welke de goederen aan de uiteindelijke afnemer zou doorfactureren met 17,5% BTW.

Deze verschuldigde omzetbelasting zou niet worden afgedragen aan de Nederlandse fiscus, terwijl ook de betaalde BTW bij invoer niet in aftrek zou worden gebracht. Door de goederen tegen een te lage waarde ten invoer aan te geven werd het BTW verschil interessant. Het factuurbedrag inclusief de BTW werd dan integraal beschouwd als opbrengst. De bij invoer betaalde belastingen waren de kostenpost die zo laag mogelijk moest worden gehouden. De Nederlandse vennootschap zou na korte tijd verdwijnen en weer worden vervangen door een nieuwe. Mark zou daar voor zorg dragen. Voor de afnemers, in casu [Z te V] ….., was het belangrijk te doen voorkomen dat de goederen werden geleverd aan en door een binnenlandse onderneming zodat zij de in rekening gebrachte BTW konden claimen bij de fiscus. In werkelijkheid was er geen sprake van een normale koop en verkoop transactie. Er werd, uitzonderingen daargelaten, bij mij in de USA besteld en door mij geleverd.”

10.1.2.2 de periode S/Q/T, van ± januari ’95 tot ± april ‘96

(…)

[Q]:

V.06/01 pag. 2 “De betaling zou …. buiten mij omgaan., omdat hij mij nog niet zo goed kende.”

V.06/01 pag. 3 “In het begin deed [P] alle betalingen, op de manier zoals ik later dus heb gedaan.”

V06/03 pag. 1 “Voor zover ik het kon overzien zorgde [S] voor het overmaken van het geld naar [X]. Hij deed dit onder de naam [P B Holding]. [X] heeft tegen mij gezegd dat [S] voor de financiële afwikkeling zou zorgen. Ik heb begrepen dat[ Z te V BV] de bedragen voor de geleverde computeronderdelen aan hem overmaakte; daarna zorgde S dat er geld naar X werd overgemaakt.”

V06/04 pag. 4 “…. alleen de financiele geldstroom liep via[ P B Holding].”

V06/04 pag. 5 “... voorzover mij bekend deed [P B Holding] alleen de financiële afwikkeling tussen[ Z USA] en[ Z te V] en mijn onderneming [Y]]. De financiële afwikkeling hield in: het beheren van geld voor [Y]. en het storten van geld aan leverancier [Z USA] en het ontvangen van geld van afnemers zijnde[ Z te V]."

[Q]:

V.06/01 pag. 3 “Ik heb nooit zelf een bestelling gedaan bij[ Z USA], dat deed [X] zelf met [K].”

V.06/04 pag. 3 “Ik deed geen bestellingen voor zowel[ Y] als E [onleesbaar gemaakt] [X] belde mij slechts het aantal colli door van de zendingen die opgehaald moesten worden op de luchthaven Schiphol.”

V.06/04 pag. 3 “Volgens mij is er nooit een bestelling via [P] gegaan.”

V.06/01 pag. 2 “Die goederen kwamen op Schiphol binnen via [A] en nog een firma ….. Ik kreeg een telefoontje of een fax van [X] dat er goederen op Schiphol zouden aankomen en die moest ik ophalen. De goederen waren dan al vrijgemaakt en stonden op mij te wachten. De faktuur voor de goederen zaten op de doos.”

V.06/01 pag. 7 “De facturen moest ik in opdracht van [ X] van de dozen afhalen voordat ik de goederen bij Z afleverde.”

V. 06/01 pag. 2 “Ik heb wel eens een faktuur gehad via de fax, zodat ik wist wat ik moest gaan halen, maar meestal niet meer dan een seintje van [X] dat ik een zending moest gaan halen op Schiphol.”

Aan [X] is gevraagd aan te geven in hoeverre de facturen juist zijn.

V.03/02 pag. 9[X]:

“De afnemer: De BV's waren uitsluitend pionnen totdat de goederen waren afgeleverd bij[ Z te V]. De goederen waren niet bestemd voor de ondernemingen aan wie de factuur was

gericht.

De datering: Die was juist.

Faktuurnummers: Waren niet belangrijk.[ Z USA] is een "cash company". Het gaat om wat

er inkomt en uitgaat aan geld.

Hoeveelheid: In de beginperiode zijn de hoeveelheden niet zo nauwkeurig vastgesteld,

Goederenomschrijving: In de beginperiode is de goederenomschrijving niet zo nauwkeurig

geweest.

Geheugencapaciteit: In het begin was ook de geheugencapaciteit onjuist.

Unit Price: Die was onjuist.

Totaalbedrag: Als de optelling klopt is het totaalbedrag juist.

Als U bedoelt de totale werkelijke waarde dan wordt het verhaal anders.”

Aan X is gevraagd of de afnemers zoals deze op de factuur staan vermeld, de

factuurbedragen hebben betaald.

V. 03/02 pag. 10 [X]:

"Nee."

Aan [X] is gevraagd waarom goederen, die door [Z USA] zijn ingekocht voor

[Z te V], werden verzonden en gefactureerd aan [Y].

V. 03/04 pag. 2 [X]:

"Omdat we BTW wilden snoepen."

10.3. Valsheid in geschrifte

(…)

V. 03/02 pag. 1 [X]:

“Ik werd door [Z te V] gebeld om door te geven wat zij wilden hebben. Zij gaven ook

aan voor welke prijs zij de goederen wilden hebben. In eerste instantie werd ik benaderd door O en toen de verhouding tussen [O] en mij slechter werd, door[ N]. Vervolgens ging ik op zoek. Als ik iets had gevonden en telefonisch de prijs

wasgoedgekeurd door [O], kreeg ik een z.g leveringsopdracht toegefaxt.

Dan kocht ik de goederen in. "

(…)

V. 03/03 pag. 1 [X]:

Vervolgens zou er een Nederlandse vennootschap worden ingeschakeld aan wie de

factuur zou worden gericht en welke de goederen aan de uiteindelijke afnemer zou

doorfactureren met 17,5% BTW. Deze verschuldigde omzetbelasting zou niet worden

afgedragen aan de Nederlandse fiscus…… De Nederlandse vennootschap zou na korte

tijd verdwijnen en weer worden vervangen door een nieuwe…… Voor de afnemers, in

casu [Z te V] ….. was het belangrijk te doen voorkomen dat de goederen werden

geleverd aan en door een binnenlandse onderneming zodat zij de in rekening gebrachte

BTW konden claimen bij de fiscus. In werkelijkheid was er geen sprake van een normale

koop en verkoop transactie. Er werd, uitzonderingen daargelaten, bij mij in de USA besteld en door mij geleverd.”

(…)

V. 03/02 pag. 4 [X]:

“De goederen zijn besteld door Z Te V, rechtstreeks bij mij in Amerika. Op de leveringsopdrachten staat wel P of M, maar het ging

rechtstreeks naar de USA.”

2.5. Verweerder (Douanekamer: de inspecteur) heeft naar aanleiding van de bevindingen van de FIOD de 121 in het geding zijnde UTB’s aan eiseres uitgereikt.

In de UTB’s is - voor zover van belang - vermeld:

“Overwegende, dat uit een onderzoek van de Fiod/vestiging Alkmaar dossier [nummer 1] is gebleken, dat de door [A Inc] bij de aangifte tot plaatsing onder de regeling in het vrije verkeer brengen [nr. aangifte] overgelegde factu(u)r(en) vals zijn. Aan de hand van verklaringen van verdachten, bij het strafrechtelijk onderzoek aangetroffen bescheiden en geconstateerde betalingen die op de onderscheidene goederenzendingen betrekking hebben, is vastgesteld dat de in de overgelegde factu(u)r(en) vermelde goederenomschrijving onjuist en de waarde te laag is en dientengevolge eveneens de in de aangifte vermelde douanewaarde te laag is. Als gevolg hiervan heeft de heffing van douanerechten ten onrechte voor een te laag bedrag plaatsgevonden.

2.6. Bij brief van 8 juli 2005 heeft verweerder een herberekening van de douanewaarde aan eiseres gezonden. In deze brief is - voor zover van belang - vermeld:

“(…)

Zoals ik tijdens het hoorgesprek heb aangegeven is bij de herberekening van de douanewaarde uitgegaan van de factuur van transactie 3. Voor goederen waarvoor geen factuur van transactie 3 voorhanden was, is uitgegaan van de factuur van transactie 1. Voor de goederen waarvan ook deze factuur niet voorhanden was, is de waarde berekend op basis van de transactiewaarde van soortgelijke goederen op basis van de prijslijsten per leverancier per SIMM. Hierbij is uitgegaan van de laagste prijzen.

In het bijgevoegde totaaloverzicht (bijlage 1A) is de uitkomst van de herberekening opgenomen. Bij deze herberekening, die in nauwe samenwerking met het Landelijk Waarde Team is vervaardigd, is ieder UTB-dossier afzonderlijk beoordeeld. Ook de UTB-dossiers die onder het verzoek om teruggaaf (…) vallen zijn in het totaaloverzicht opgenomen.”

2.7. Ter zitting heeft verweerder een nader stuk overgelegd uit het FIOD rapport met dossiernummer [ nummer 2]. Daarin is - voor zover van belang - vermeld:

“V.20/01 pag. 2 Als de goederen binnenkwamen werd eerst door het magazijn aan de hand van een pakbon, een factuur of desnoods de leveringsopdracht de partij nagekeken of het soort en de aantallen klopten. Daarna werd mogelijk door de technische dienst middels een steekproef de kwaliteit gecheckt. Vervolgens komt de pakbon of de factuur dan wel de leveringsopdracht voor accoord afgetekend door middel van een paraaf en een datum naar boven naar de afdeling inkoop. Dat zijn N en L. De leveringsopdracht werd dan zoals wij dat noemen, opgeboekt. Daarvan kwam een apart formulier uit de computer rollen, het opboekingsverslag. L of N paraferen in een boekingsstempel voor accoord.

N maakte ook nog een kostprijsberekeningformulier. Het hele setje, bestaande uit de factuur, pakbon, opboekingsverslag, kostprijsberekening en eventueel overige papieren gaan dan naar de boekhouding. Daar kijk ik e.e.a na en maak de betaling in orde. X wilde zijn geld zo spoedig mogelijk hebben. Vervolgens geef ik de inkoopfactuur een uniek boekingsnummer; een 6 cijferig nummerateurstempel.

Ik gooi de pakbon en de rest van de papieren die niet voor de boekhouding nuttig zijn, weg.

(…)”

De goederen werden na te zijn getest betaald.

V.18/01 pag. 3 “Deze goederen werden na ontvangst en controle van die goederen per bank betaald op het rekeningnummer dat op de betreffende factuur staat vermeld.

(…)”

V.18/01 pag. 5 “In het begin hebben wij zaken gedaan met[ M USA], maar omdat de geldstroom, alsmede de inklaring die door ons werd gedaan, volgens zeggen van [X] te lang duurde, is hij vanuit Nederland gaan leveren. Omdat het volgens [X] dus te lang duurde voor dat het geld in Amerika was, is op zijn initiatief de afspraak gemaakt, dat zodra de goederen door ons waren getest, het geld moest worden overgemaakt naar[ P B].

(…)”

In geschil is of de UTB’s terecht en tot het juiste bedrag aan belanghebbende zijn uitgereikt.

In hoger beroep spitst het geschil zich toe op de vragen of artikel 181bis UCDW van toepassing is, en zo ja, of de waarborgen van artikel 181bis, tweede lid, UCDW zijn geschonden, en - ten aanzien van de omzetbelasting - of op de voet van artikel 23 van de Wet op de omzetbelasting 1968 verlegging had moeten plaatsvinden naar de ondernemer voor wie de goederen de facto bestemd waren.

Ten aanzien van de in in 1.3 bedoelde 49 UTB’s is in geschil of terugbetaling op de voet van artikel 239 Communautair douanewetboek (hierna: CDW) zou moeten plaatsvinden.

1. Wanneer een aangifte wordt overgelegd en de douane redenen heeft om te twijfelen aan de juistheid of de nauwkeurigheid van de tot staving van deze aangifte verstrekte gegevens of documenten, kan zij de importeur verzoeken aanvullend bewijsmateriaal, met inbegrip van documenten of andere bescheiden, over te leggen ten bewijze dat de aangegeven waarde het totale, werkelijk voor de ingevoerde goederen betaalde of te betalen bedrag, aangepast overeenkomstig de bepalingen van artikel 8, vertegenwoordigt. Indien de douane, nadat zij deze aanvullende informatie heeft ontvangen, of indien zij geen antwoord ontvangt, nog steeds redelijke twijfel heeft omtrent de juistheid of de nauwkeurigheid van de aangegeven waarde kan zij, met inachtneming van het bepaalde in artikel 11, ervan uitgaan dat de douanewaarde van de ingevoerde goederen niet overeenkomstig artikel 1 kan worden vastgesteld. Voor zij een definitief besluit neemt stelt de douane de importeur, desgevraagd schriftelijk, in kennis van de redenen waarom zij twijfelt aan de juistheid of de nauwkeurigheid van de verstrekte gegevens of documenten en wordt de importeur voldoende tijd gegeven om hierop te antwoorden. Wanneer zij een definitief besluit neemt stelt de douane de importeur schriftelijk in kennis van dit besluit en van de redenen welke daaraan ten grondslag liggen.

(…)

Artikel 239 CDW

Procedure 08/00537

6.10. In de brief van 30 december 1998, welke door de inspecteur als verzoek om terugbetaling is aangemerkt, refereert belanghebbende niet aan de artikelen 236 tot en met 239 CDW. De inspecteur heeft het geschrift behandeld als een verzoek op de voet van artikel 236 CDW. Ter zitting heeft belanghebbende gesteld dat de rechtbank het verzoek om terugbetaling ten onrechte niet heeft getoetst aan artikel 239 CDW.

Dienaangaande overweegt de Douanekamer dat uit de arresten van het Hof van Justitie van 18 januari 1996, SEIM, nr. C-446/93, Jurispr. 1996, blz. I-00073, en 12 februari 2004, Hamann, C-337/01, Jurispr. blz. I-1791, punt 35, volgt dat wanneer in een verzoek tot kwijtschelding of terugbetaling feiten worden aangevoerd die een bijzondere situatie in de zin van artikel 239 CDW kunnen opleveren, zonder dat deze bepaling evenwel uitdrukkelijk wordt genoemd, dit verzuim de nationale douaneautoriteiten niet belet om het verzoek in het licht van die bepaling te beoordelen.

Slotsom

6.14 De slotsom is dat de hoger beroepen ongegrond zijn en dat de uitspraken van de rechtbank dienen te worden bevestigd.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.